山西省洪洞县人民法院刑事判决书（2019）晋1024刑初35号公诉机关洪洞县人民检察院。被告人蔡清君，又名蔡伟，小名“二娃”，男，1981年6月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山西省蒲县，住所地：临汾市。因犯赌博罪，于2010年10月19日被襄汾县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；因犯开设赌场罪，于2015年1月28日被侯马市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月9日被洪洞县公安局立案侦查，同年4月12日被上网追逃，同年6月20日被告人蔡清君向公安机关投案，同日被采取取保候审措施。2019年1月23日被洪洞县人民法院决定逮捕，现羁押在洪洞县看守所。辩护人赵弘璋，山西佳讯律师事务所律师。洪洞县人民检察院以洪检刑检一刑诉（2019）19号起诉书指控被告人蔡清君犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月23日向本院提起公诉。在审理过程中，发现被告人蔡清君具有双重身份及犯罪前科，洪洞县人民检察院于2019年3月12日向本院提交洪检刑检一刑变诉（2019）1号变更起诉决定书变更起诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪洞县人民检察院指派检察员窦永文出庭支持公诉，被告人蔡清君及其辩护人赵弘璋到庭参加诉讼。现已审理终结。洪洞县人民检察院指控，2015年1月29日，被告人蔡清君与张洪勇（已判刑）合伙成立洪洞县天享信息咨询有限公司，由张某1担任公司法人，实际经营人为蔡清君和张洪勇。2015年9月23日，该公司法人变更为杨玉明（已判刑），实际经营人变更为张洪勇。2015年3月份以来，被告人蔡清君与张洪勇以开发游乐场为由，承诺高收益回报非法吸收公众存款，并以洪洞县天享信息咨询有限公司的名义与集资参与人签订委托中介理财协议。经山西兴华司法鉴定所鉴定，张某1在担任法人期间吸收资金18笔，金额合计1780000元，偿还金额690000元，未偿还金额1090000元。被告人蔡清君于2018年6月20日到洪洞县公安局投案，并退还非法吸收资金110000元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据予以证明。据此认为，被告人蔡清君之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，已构成非法吸收公众存款罪。本案中，被告人蔡清君在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人蔡清君具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人蔡清君及其辩护人对被指控的罪名均无异议，被告人蔡清君对被指控的犯罪事实和证据的基本内容不持异议，未作辩解，并表示认罪；其辩护人发表如下辩护意见：1、被告人蔡清君未直接参与具体非法吸收公众存款活动，作用较小，属从犯；2、洪洞县天享信息咨询有限公司成立后，被告人于2015年9月23日自动变更法人退出经营，具有犯罪中止的情形；3、被告人具有自首情节；4、积极退赃110000元，具有悔罪表现。综上，建议对被告人蔡清君从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2015年1月29日，被告人蔡清君与张洪勇（已判刑）合伙成立洪洞县天享信息咨询有限公司（以下简称天享公司），由被告人蔡清君出资15000万元，由张洪勇负责在洪洞县工商行政管理局具体办理公司注册登记手续。公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地位于洪洞县辛村乡南段村，注册资本8000000元，经营范围为批发兼零售：办公用品；企业管理信息咨询；企业形象策划。经营期限从2015年1月29日起至2019年1月29日止。经蔡清君与张洪勇共谋，由被告人蔡清君司机张某1担任该公司法定代表人，但实际经营人为蔡清君和张洪勇。张某1占该公司70%的股份，监事李莉（张某1妻子）占30%的股份。2015年9月21日，天享公司召开股东大会，决定张某1、李莉把各自的股份全部转让给杨玉明（已判刑），并免去张某1董事兼经理、李莉监事的职务。同月23日，经洪洞县工商行政管理局审核批准，该公司变更法定代表人为杨玉明，公司类型为有限责任公司（自然人独资），实际经营人为张洪勇。在被告人蔡清君参与经营公司活动期间，与张洪勇二人共同协商由张洪勇负责吸收存款，由其负责办理催收贷款等业务。2015年3月至9月份，被告人蔡清君与张洪勇以开发临汾市尧都区经营的游乐场为由，以天享公司的名义通过口口相传的方式与刘某、王某、薛某等人签订《委托中介理财协议》，并承诺在一定期限内给付回报，即按1.3-6%不等的月利率计息，非法向社会公众吸收存款。非法吸收的资金由被告人蔡清君和张洪勇实际控制并支配。案发后，洪洞县公安局委托山西兴华司法鉴定所对天享公司非法吸收公众存款合同记录相关资金情况进行了司法会计鉴定，经过对天享公司的《委托中介理财协议》以及报案人提供的《借条》或理财协议复印件等相关资料进行了汇总与核对，于2018年1月10日作出鉴定意见，张某1在担任法定代表人期间共吸收资金18笔，金额合计1780000元，已偿还690000元，未偿还1090000元。在此期间，天享公司先后归还集资参与人薛某12000元、王某36400元、胡小巧4000元，共计归还三人利息52400元。天享公司在吸收资金后，张洪勇为编造资金去向，谎称将吸收资金中的2700000元出借给被告人蔡清君，并自书《借款协议》一份。被告人蔡清君在被公安机关上网追逃后，于2018年6月20日到洪洞县公安局经济犯罪侦查大队投案，并退还非法吸收资金110000元。另查明，被告人蔡清君具有双重身份及犯罪前科。于2006年7月6日在乡宁县台头派出所办理虚假户口，身份证号：×××，于同年8月6日将户籍迁入临汾市开发区公安局北城派出所，2017年8月9日此户籍被注销。在使用该户籍身份期间，于2010年10月19日因犯赌博罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；于2015年1月28日因犯开设赌场罪被侯马市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳），并由临汾市尧都区司法局依法对其实行社区矫正。缓刑考验期限自2015年2月10日起至2019年2月9日止，在缓刑考验期限内，被告人蔡清君违反法律规定，又实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）集资参与人刘某的《报案材料》及其在公安机关的陈述，证实案发的过程；（2）蒲县公安局出具的《常住人口登记卡》、《户籍证明》、乡宁县公安局出具的《迁出注销证明》、临汾市公安局出具的《户口注销证明》，证实被告人蔡清君具有多个姓名及双重身份；（3）天享公司的《营业执照》、《企业信息查询单》、《变更登记审核表》、《股东会决议》、《股权转让协议》等相关资料，证实天享公司的类型、住所地、注册资本、成立日期、经营范围以及企业法人变更情况等；（4）《委托中介理财协议》及《借条》，证实天享公司与集资参与人签订合同并出具借据的事实；（5）洪洞县公安局出具的《在逃人员上网基本信息》，证实被告人蔡清君被列为网上逃犯；（6）《嫌疑人到案情况说明》，证实被告人蔡清君的到案经过；（7）洪洞县公安局出具的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证实被告人蔡清君投案时退缴赃款110000元；（8）襄汾县人民法院（2010）襄刑初字第181号刑事判决书、侯马市人民法院（2014）侯刑初字第204号刑事判决书及《执行通知书》、尧都区司法局《社区矫正人员基本信息表》，证实①被告人二次获刑及在缓刑考验期限内犯新罪；②被告人曾在侯马市人民法院宣判前先行羁押19天（其中包括被侯马市公安局刑事拘留18天，被侯马市人民法院决定逮捕后执行1天）。2、证人证言（1）证人刘某、王某、薛某、李某、樊某（集资参与人）等8人的陈述，证实其得知张洪勇以高息吸收存款投资经营游乐场，便与天享公司签订《委托中介理财协议》，将个人的存款以现金、转账等方式投资到天享公司。张洪勇按约定支付部分利息后，至今未偿还本金及剩余利息；（2）同案犯张洪勇的供述，主要内容：①其与蔡清君共谋成立天享公司，目的系吸收存款用于做生意；②蔡清君给付其15000元用于办理成立公司费用，公司成立后，让集资参与人去临汾游乐场参观，蔡清君负责接待；③所吸收资金由蔡清君拿600000元，游乐场投资2700000元，其余公司日常开支；④2016年7月3日蔡清君的《借款协议》系其自己书写，蔡未向其借款2700000元；（3）同案犯杨玉明的供述，证实①在张某1担任法定代表人期间蔡清君拿走600000元，更换法人后，蔡出具600000元欠据；②吸收的存款大部分用于临汾游乐场；③被告人蔡清君经营天享公司的起止时间；（4）证人张某2的证言，证实由被告人蔡清君授意，张某1担任天享公司法定代表人，李莉为股东，实际经营人为蔡清君与张洪勇。3、鉴定意见山西兴华司法鉴定所出具的【2018】第001号《司法鉴定意见书》及附件《吸收资金明细表》、《2015年9月23日前吸收投资明细表》，证实经山西兴华司法鉴定所对天享公司吸收资金数额进行汇总后，经审核确定天享公司于2015年3月至9月23日吸收资金共18笔，金额合计1780000元，已偿还690000元，未偿还1090000元。4、被告人供述被告人蔡清君对其伙同他人成立公司非法吸收公众存款的事实供认不讳。关于被告人蔡清君的辩护人提出的被告人蔡清君未直接参与具体非法吸收公众存款活动应属从犯的辩护意见，经查，从犯是指在共同犯罪中起次要和辅助作用的犯罪分子。本案中，被告人蔡清君与同案犯张洪勇共同预谋成立公司，以非法吸收公众存款为主要活动，在成立公司期间主动出资办理工商登记手续，并授意其司机张某1担任法定代表人，在与张洪勇共同犯罪中积极参与并将吸收资金大部用于游乐场经营，二人作用相当，不可区分主从犯，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于被告人蔡清君的辩护人提出的被告人蔡清君于2015年9月23日自动变更法人退出经营系犯罪中止的辩护意见，经查，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。如果犯罪行为一旦既遂，实现犯罪预期的结果就不存在犯罪中止的问题。本案中，被告人蔡清君退出经营天享公司业务，系其与张洪勇基于民事法律关系而设定的权利义务关系，与其已实行终了的既遂犯罪无关联，且公诉机关对二人既遂犯罪数额已分段进行指控，故被告人退出经营天享公司不属于犯罪中止的情形，对辩护人的该项辩护意见，亦不予采纳。
本院认为，被告人蔡清君伙同他人违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，非法向社会公众吸收资金1780000元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。
公诉机关指控罪名成立。被告人蔡清君在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人蔡清君具有犯罪前科，应从重处罚。被告人蔡清君自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。在张某1担任法定代表人期间所吸收资金均由蔡清君与张洪勇控制并支配，故应由二人共同将该时间段所吸收资金中尚未归还部分返还集资参与人。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，故应扣减在张某1担任法定代表人期间已经支付给集资参与人的利息52400元。鉴于被告人蔡清君具有自首情节，且已归还集资参与人部分资金，可减轻处罚。对于辩护人提出的其余辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。本院根据被告人蔡清君犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十一条之规定，
判决如下：
一、撤销侯马市人民法院（2014）侯刑初字第204号刑事判决书中对被告人蔡清君缓刑四年的执行部分；
二、被告人蔡清君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；连同前罪判处的有期徒刑二年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2023年1月3日止；罚金应于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
三、责令被告人蔡清君退赔违法所得一百零三万七千六百元，返还集资参与人（名单附后），与同案犯张洪勇共同承担退赔责任；
四、被告人蔡清君退缴的十一万元，由扣押单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 范 华
审 判 员 江 淼
人民陪审员 贾大为
二O一九年四月二日
书 记 员 陈 瑜 微信公众号“”