福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终388号
上诉人（原审原告）：钟仁兵，男，1968年6月9日出生，汉族，住四川省达县。
被
上诉人（原审被告）：福建金苑服饰有限公司，所在地福建省石狮市宝盖科技园区，统一社会信用代码91350581567316815R。
法定代表人：洪少培。
委托诉讼代理人：李文彬，福建协进律师事务所执业律师。
原审
第三人：江西省金苑服饰织造有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县工业园芦田产业基地，统一社会信用代码913611287969581170。
法定代表人：洪少培。 钟仁兵与福建金苑服饰有限公司（以下简称福建金苑公司）劳动合同纠纷一案，福建省石狮市人民法院于2018年3月29日作出（2018）闽0581民初1452号民事判决，钟仁兵不服向本院提起上诉，本院于2018年6月26日作出(2018)闽05民终3350号民事裁定，将本案发回福建省石狮市人民法院重审。福建省石狮市人民法院依法追加江西省金苑服饰织造有限公司（以下简称江西金苑公司）为第三人参加本案诉讼，于2018年9月28日作出（2018）闽0581民初4236号民事判决。
上诉人钟仁兵不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结 钟仁兵上诉请求：1.请求依法撤销石狮市人民法院作出的（2018）闽0581民初4236号民事判决，依法重新审理、发回重审或直接改判：支付经济补偿金18,000元以及支付未签订书面合同的双倍工资17.1万元（从2014年7月至2017年10月止的双倍工资）；2.由福建金苑公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院审理程序有误、事实没有查清，且适用法律均错误，判决结果错误。
一、关于实际用工主体的问题。1.一审虽有认定本案的用工主体为福建金苑公司，但江西金苑公司与福建金苑公司是两个独立的用工主体，而福建金苑公司也没有与钟仁兵签订书面的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，福建金苑公司应当向钟仁兵支付双倍的工资报酬。2.一审认定本案的用工主体为福建金苑公司，但认定福建金苑公司与江西金苑公司存在混同用工具有高度的“可能性”完全是错误的，就本案而言，钟仁兵根本没到江西金苑公司任职，系与福建金苑公司建立劳动关系，故不存在混同用工的事实，而一审用“可能性”来认定事实完全是错误的，更是对事实不负责任的，法律不能以“可能性”来认定事实，是就是，不是就不是，审判案件就是要“以事实为依据、以法律为准绳”，且要客观、公正，不能违背事实。一审既认定本案的用工主体为福建金苑公司，那么其在履行合同中就存在欺诈等不法行为，且明显存在法定过错，应当依法承当责任。
二、关于离职的原因问题。一审认定钟仁兵系自愿离职于福建金苑公司不是事实，钟仁兵没有同意离职。
三、关于经济补偿金的问题。在一审中，钟仁兵主张福建金苑公司未能缴纳社会保险等，一审认定为“系行政法律关系事宜，不属于民事案件的受理范围”予以驳回，但福建金苑公司严重违反了《劳动合同法》，按照《劳动合同法》第二十六条、第三十八条的相关规定，福建金苑公司存在法定过错，应当依法向钟仁兵支付经济补偿金。综上所述，一审违法审判，且在没有查清事实的基础上作出错误的判决应依法予以纠正。 福建金苑公司辩称，一、一审判决结果是正确的，钟仁兵的上诉请求及事实理由不能成立。1.依一审判决查明的事实可知，钟仁兵离职是基于自身意愿，而非被福建金苑公司公司辞退。基于上述事实，一审判决依法驳回了钟仁兵诉求福建金苑公司支付所谓的18,000元经济补偿金是正确的。2.钟仁兵到福建金苑公司公司工作后，福建金苑公司公司即按规定为其缴交了社会保险费，不存在福建金苑公司为其补齐并缴纳所谓三年零二个月的社会保险费之事宜；其次，诉争之社会保险费属行政法律关系事宜，不属于人民法院受理民事案件的范围。
二、钟仁兵二审请求福建金苑公司公司支付未有签订书面合同的双倍工（从2014年7月至2017年10月止的双倍工资17.1万元）无事实根据及法律根据，不能成立。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。对于钟仁兵于二审程序中增加的该项诉讼请求，福建金苑公司不同意调解。
三、一审判决以福建金苑公司与江西金苑公司存在混同用工关系具有高度可能性为由，并采信了钟仁兵莫须有的理由，将福建金苑公司认定为所谓的“实际用工主体”是错误的。福建金苑公司与本案第三人江西金苑公司系在不同省份注册经营、不具有任何隶属关系的法人单位。两家公司的法定代表人虽然均为洪少培，但不能仅凭两家公司的法定代表人为同一人就此作出混同用工推断并进而以“具有高度可能性”为由将福建金苑公司认定为所谓的“实际用工主体”。综上，福建金苑公司请求二审法院在维持一审判决的同时，对一审判决将福建金苑公司认定为所谓的“实际用工主体”的错误予以纠正。 江西金苑公司未提交书面意见。 钟仁兵向一审法院起诉请求：1.依法解除钟仁兵与福建金苑公司之间的劳动关系；2.福建金苑公司支付因辞退钟仁兵而应支付的经济补偿金18,000元；3.福建金苑公司按国家规定的比例为钟仁兵补齐并缴纳三年零二个月的社会保险费（每月500元左右*38个月=19000元）。一审诉讼过程中，钟仁兵撤回上述第1项诉讼请求。 一审法院认定事实：福建金苑公司与江西金苑公司的法定代表人均为洪少培。2016年6月18日，钟仁兵与江西金苑公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2016年6月18日至2018年6月17日。江西金苑公司于2017年8月25日通过其银行账户向钟仁兵支付工资4,379元。福建金苑公司系经福建省石狮市市场监督管理局核准登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。钟仁兵曾受雇于福建金苑公司，从事业务跟单工作。福建金苑公司为钟仁兵缴纳了2017年10月份的社会保险，并于2017年11月向钟仁兵支付了2017年10月份的工资760元。2017年12月12日，钟仁兵以福建金苑公司为被申请人向福建省石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：
一、依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；
二、因被申请人辞退申请人，要求经济补偿18,000元；
三、被申请人应按国家规定的比例为申请人补齐并缴纳三年零二个月的社会保险费。该仲裁委员会于2018年1月18日作出狮劳仲案〔2017〕370号裁决书，裁决驳回申请人钟仁兵的全部请求事项。钟仁兵不服，于2018年2月5日向本院提起诉讼。诉讼过程中，钟仁兵与福建金苑公司均确认钟仁兵任职期间的工资均已支付完毕，双方的劳动关系已于2017年10月10日解除。 一审法院归纳本案的主要争议焦点为：1.本案的实际用工主体；2.钟仁兵离职的原因。关于焦点1，一审法院经审查认为，根据福建金苑公司提交的钟仁兵与江西金苑公司签订的《劳动合同》载明的钟仁兵与江西金苑公司存在劳动关系、钟仁兵提交的中国农业银行卡交易明细清单载明的江西金苑公司于2017年8月25日向钟仁兵发放工资4,379元等事实，结合福建金苑公司为钟仁兵缴纳了2017年10月份的社会保险，并于2017年11月向钟仁兵支付2017年10月份的工资760元等事实，以及福建金苑公司与江西金苑公司的法定代表人均为洪少培的事实，可认定福建金苑公司与江西金苑公司存在混同用工关系具有高度可能性，对该事实予以确认。因根据现有证据难以查明钟仁兵的实际工作状况，而钟仁兵主张其自2014年6月18日就在福建金苑公司上班，没有去过江西金苑公司上班，其是在石狮与江西金苑公司签订空白劳动合同，即钟仁兵明确选择福建金苑公司作为承担劳动关系的义务主体，故本认定本案的实际用工主体为福建金苑公司。关于焦点二，一审法院经审查认为，钟仁兵在仲裁庭审时就其离职原因的陈述为“我因为部门人太多没事情做了，我跟科长于上煌口头辞职，他同意了，我就在2017年10月10日离开”，即其离职原因系其自己向福建金苑公司提出辞职。虽然钟仁兵在本案诉讼中又主张其系与福建金苑公司协商一致后离职，但其在庭审中陈述的“我当时从江西回来，福建金苑公司派我去跟单，回来之后就没有什么事，我就与领导协商离职的事情，当时是协商做到2017年10月10日离职，是我主动提出要离职的，我是 在2017年10月11日就没有去上班了，当时也没有协商好补偿方面的事宜，离职手续都是于尚煌帮我处理的”内容，系对自己不利事实的承认，予以确认，可认定其离职是基于其自身意愿，而非被福建金苑公司辞退。钟仁兵主张其系被福建金苑公司辞退及与福建金苑公司协商一致离职，对此，福建金苑公司予以否认，因钟仁兵未能就其主张进一步提供证据予以证明，故对其主张不予采信。 综上，一审法院认为，与钟仁兵存在实际用工关系的主体为福建金苑公司，钟仁兵离职系基于自身意愿，因其主张被福建金苑公司辞退的依据不足，故钟仁兵要求福建金苑公司支付其经济补偿金18,000元，缺乏依据，不予支持。至于钟仁兵诉求福建金苑公司应按国家规定的比例为其补齐并缴纳三年零二个月的社会保险费，系行政法律关系事宜，不属于民事案件的受理范围，不予处理，钟仁兵可向相关行政主管部门申请处理。江西金苑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条、第二百四十条规定，判决：驳回钟仁兵的全部诉讼请求。案件受理费10元，由钟仁兵负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，江西金苑公司与福建金苑公司法定代表人为同一人，一审法院根据劳动合同、工资短信通知记录、工资发放情况等在案证据认定江西金苑公司与福建金苑公司存在混同用工并无不当，钟仁兵对该事实有异议，未能提供证据予以证明，不予采纳。关于钟仁兵离职的原因，经查，钟仁兵于2018年1月5日仲裁开庭时陈述“我因为部门人太多没事情做了，我跟科长于上煌口头辞职，他同意了，我就在2017年10月10日离开”；钟仁兵于同年8月31日一审庭审时陈述“我当时从江西回来，福建金苑公司派我去跟单，回来之后就没有什么事，我就与领导协商离职的事情，当时是协商做到2017年10月10日离职，是我主动提出要离职的，我是在2017年10月11日就没有去上班了，当时也没有协商好补偿方面的事宜，离职手续都是于尚煌帮我处理的。”一审根据钟仁兵的自认认定其是基于自身原因离职并无不当。现钟仁兵上诉称其不是自愿离职，未能提供证据证明，且与其自认不一致，对其主张不予采纳。钟仁兵未能提供证据证明本案存在用人单位应当支付经济补偿金的情形，其请求判令福建金苑公司支付无故解除劳动合同的经济补偿金18,000元，理由不能成立，一审判决予以驳回，并无不当。鉴于钟仁兵一审并未请求福建金苑公司赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资17.1万元，其在二审中提出该项请求，属于增加独立的诉讼请求，且福建金苑公司不同意调解，本院二审对该请求不予审查处理。 综上所述，钟仁兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由钟仁兵负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 张东亚
审 判 员 蒋秀华
二〇一九年四月二日
法官助理 洪颍雅
书 记 员 郭炯煌 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由
审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 6- --5-- 更多数据：