贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终1004号
上诉人（原审原告）：吴丽娟，女，1964年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
委托诉讼代理人：吴岚，贵州岚圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦兴超，贵州岚圣律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：贵阳云岩大盛天上人间茶楼，住所地贵州省贵阳市云岩区，统一社会信用代码：9152010374571338X7。投资人：苏绍明。
被
上诉人（原审被告）：苏绍明，男，1963年3月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
被
上诉人（原审被告）：王健（又名王艳），女，1963年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
被
上诉人（原审被告）：王志伟，男，1964年10月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
原审
第三人：汪涛，男，1966年1月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。
原审
第三人：田维贵，男，1971年11月4日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区，上诉人吴丽娟因与被上诉人贵阳云岩大盛天上人间茶楼（以下简称茶楼）、苏绍明、王健、王志伟及原审第三人汪涛、田维贵追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初7412号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴丽娟上诉请求：
一、撤销原判，依法发回重审或改判；
二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、茶楼的投资人及法定代表人于2005年6月30日无偿变更为王志伟（苏绍明之妻王健之弟），但此时茶楼面临倒闭，经过协商王健及王志伟同意将茶楼承包给吴丽娟和张敏二人经营，每人15万元保证金，2006年，茶楼被停业整顿，王健和王志伟提议吴丽娟投资入股共同经营，吴丽娟同意后，2006年6月7日由王健出具名为借条实为入股金15万元，加上2005年投入的15万元保证金，共计30万元作为入股资金，并约定王健、王志伟与吴丽娟、汪涛各家占50%的股份，此后，吴丽娟和王健成为茶楼的实际投资人、控制人及合伙人，王志伟和汪涛只是领取工资的员工，汪涛每月领取1万元的工资，王志伟每月领取5000元的工资。苏绍明对此事亦知情并同意。一审中王健也承认收取的15万元保证金并未退还，根据2018年9月17云岩分局北京路派出所对王健所作的《询问笔录》，王健已自认吴丽娟是合伙人，更有高鹏等人的证言证实。一审否定吴丽娟合伙人身份及没有垫付装修款毫无依据。茶楼的投资人变更时间是2005年6月，而一审错误认定是2007年5月。
二、吴丽娟从茶楼拿回属于自己的单据作为证据，不属于非法证据。苏绍明于2018年8月26日已经知道吴丽娟拿走合伙经营期间由自己保管的资料却在2018年9月17日才报警，显然是有意诬陷吴丽娟盗窃，非法证据的认定应当由当事人申请，不应当由法院主动认定，一审法院主动认定不合法，吴丽娟本身是管理财务，只是弄丢了钥匙，不得已撬开三个抽屉拿走自己的资料，并未侵犯他人合法权益，所得证据不属于非法证据。
三、一审适用法律错误，现有新证据推翻原判决，一审时吴丽娟申请延期开庭收集证据，法院也同意却没有经过第二次开庭便草率下判认定吴丽娟没有提供证据证明自己诉称事实，而判决驳回其诉请属于认定事实错误。
四、一审严重违反法定程序，应当发回重审，一审吴丽娟追加王志伟为被告，经法院同意后，其已在庭审中发表了意见，但一审判决中却没有载明其辩称，严重剥夺了王志伟的辩论权。茶楼、苏绍明共同辩称，只答辩新的证据，银行卡在2011年转到吴丽娟本人的卡上与我们无关，原来的所有票据不是吴丽娟一个人保管，吴丽娟所提交的票据都是由王健保管，吴丽娟没有钥匙，是叫保安撬开了锁，吴丽娟和张敏承包一年之后，由吴丽娟和王健一起经营，王志伟是法人，是茶楼真正的老板，上诉人说其是茶楼的经营者无事实依据，当时是因为上诉人说其有管理经验，所以才叫吴丽娟来帮忙管理，实际的投资人至始至终都只有苏绍明一个人，王志伟不参与经营管理，但是王志伟是真正的老板，吴丽娟与苏绍明和王志伟之间都没有签订过协议，如果吴丽娟说其是茶楼的管理人，但茶楼的工商登记没有进行变更登记。王健辩称，是我管账，吴丽娟管钱，我的东西是锁起的，当时是吴丽娟自己去拿走的东西，苏绍明也是以为吴丽娟是拿自己的东西，所以当时并未报案，所有的票据都被撬开拿走了。当时是写了个承包协议，我们至始至终都没有写过合作协议。王志伟的答辩意见和苏绍明、茶楼的辩称意见一致。汪涛述称：
一、一审法院对证据的来源认定不清，当时能反映案件的客观事实，是否非法应当由当事人提出申请，而不是法院自由裁量。
二、茶楼的工商登记是个人独资企业，无法增加股东，故苏绍明的说法不成立。
三、当时的法人王志伟每月收取的5000元，是谁向其支付的？所以他们是承包经营行为。
四、王健认可他们有一年的承包行为，虽然没有合作协议，当时实质上一直在按照原合同履行，上诉人上诉请求明确充分，上诉依据明确。田维贵未到庭述称，也未提交书面陈述意见。吴丽娟向一审法院起诉请求：1、由被告偿还原告垫付的装修款210万元，并支付利息（以110万元为本金，按银行同期同类贷款利率四倍，从2009年3月起至还清之日止的利息；以70万元为本金，按银行同期同类贷款利率四倍，从2011年10月起至还清之日止的利息）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告吴丽娟与第三人汪涛系姐弟关系，被告苏绍明系贵阳云岩大盛天上人间茶楼投资人，与被告王健原系夫妻关系（双方于2015年底离婚），被告王健与被告王志伟系姐弟关系。2002年，苏绍明通过承租贵州省电影发行放映公司房屋，以个人名义投资开办贵阳云岩大盛天上人间茶楼，并于当年11月在工商部门注册登记，从事饮茶、饮料、瓶装酒、KTV等行业经营活动。2005年8月，因苏绍明犯罪，被判处徒刑服刑，茶楼被停业整顿，2006年6月，原告与张某某共同向王健承包经营该茶楼一年，并各自缴纳了15万元保证金，其中王健以出具借条方式收取了原告缴纳的15万元，在承包期间，原告聘请其弟汪涛和田维贵参与管理。2007年6月承包期限届满，至2013年12月苏绍明刑满出狱，该茶楼由原告与王健实际经营管理，仍聘请汪涛和田维贵参与管理，茶楼尚有营业收入。在此期间，2007年5月，苏绍明将该茶楼转让给王志伟，变更投资人为王志伟，并在工商部门办理了变更登记。2011年初，茶楼因经营困难，便承包他人，王志伟作为投资人签订了合同，原告与王健共同收取了承包保证金20万元。茶楼因失火等原因，曾分别于2009年、2011年进行过重大的装修和设施更换，此二次装修，均由汪涛和田维贵具体实施，产生相应的费用，系由原告支付，王健负责做帐，并保管票据于其茶楼办公档案柜处。自2013年11月，该茶楼再次承包他人至2015年6月。苏绍明自出狱至今，仍继续管理该茶楼，期间，又曾承包他人。另查明，2018年1月，王志伟将该茶楼转与苏绍明，现投资人为苏绍明，并在工商部门办理了登记手续。同时查明，2018年8月26日19时，原告与该茶楼保安一道前往该茶楼KTV四楼，通过保安强行撬开第5间房档案柜，将2009年、2011年天上人间装修、更换设施产生的相关费用票据（附件）拿走，作为本案诉讼请求的依据。一审法院认为，原告诉称其缴纳了30万元现金，作为入股的资金，成为茶楼的合伙人，并参与了经营管理，茶楼曾多次进行重大的装修、设施更换，均系由原告垫付的装修费用，对此，一审法院经查，在2006年6月，实系原告与他人共同承包该茶楼一年，王健以出具借条方式向原告收取了现金15万元。承包期满后，原告与王健实际经营管理该茶楼，至苏绍明出狱，期间，该茶楼曾变更投资人为王志伟，并进行过二次装修，据此，一审法院认为，双方即无书面的合伙约定，茶楼在多次变更投资人时，亦无原告作为合伙人身份的工商备案登记，原告系合伙人，不能认定，由此，可以说，原告既非合伙人，对本案大额的装修款，自行垫付，可能不大，即或有垫付情形，垫付人会与合伙人结算，确认垫付事宜，这是众所周知的通常做法，但本案无此类证据证明。原告确与王健实际管理该茶楼，从二人的分工来看，经查，原告即对茶楼事务管理，亦负责费用的支付，王健则负责做帐，产生的票据，由王健保管于茶楼其办公档案柜处，实则，原告兼职出纳，王健系会计，与财务管理工作相符，应当说，二人的行为，均属对茶楼财务管理的履职行为，原告装修费用的支付，理属管理者履职的正常行为。在此，需要说明，如原告确已垫付了装修款，其产生的票据，理应由其持有保存，或通过其它方式确认，但该情形，尚不存在。同时，特别指出，原告向一审法院提供的装修费票据，系从王健办公档案柜处取得，其称，“本人有钥匙，也在保管”，即无证据证明，亦因不符合财务常规，客观上不可能，该陈述，显然不能成立，因此，原告指示他人强行撬开王健的档案柜取得的该票据，应认定系非法取得，其证据，不具有合法性，一审法院理不采用。综上，原告的诉讼请求，无事实依据，一审法院应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴丽娟的诉讼请求。案件受理费33800元，减半收取19400元，保全费5000元，共计24400元，由原告吴丽娟承担（已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交以下证据：第一组证据：2009年至2011年的记账凭证序号：1至28号，共160页复印件,拟证明茶楼财务是由吴丽娟与王健共同签字管理，二人系合伙人。茶楼、苏绍明经质证，其所提交的凭证一审中基本上已经提交过了，当时所有的营业收入是由吴丽娟管的，出纳是由王健管的，这些资料都是由王健管理的，只能证明当时吴丽娟、王健是管理人，无法证明是合伙人。王健、王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证认为对三性无异议，提请注意在所有的清单中都没有发放吴丽娟和王健工资的证据。第二组证据：《借条》与《收条》，序号：1至3号，共23页复印件，拟证明茶楼用款是从吴丽娟处领取，房租系吴丽娟所交，工人工资及补贴是吴丽娟与王健发放，二人是合伙人。茶楼、苏绍明经质证认为既然吴丽娟垫钱出来了，那应该把钱打到茶楼的公账上，经过法人的签字，至少应该有吴丽娟、王健、王志伟的签字，吴丽娟自己打钱到自己的卡上与公司没有任何关联，2007年、2009年的打款凭证希望吴丽娟提供证据。条子全部都是白条子，没有任何人的签字，包括吴丽娟自己的签字都没有，她一直垫钱也不符合正常的习惯。王健、王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证对三性无异议，民营企业的财务管理都是混乱的，达不到公司的高标准，违规操作很正常。第三组证据：信用社（银行）进账单、《情况说明》、银行流水与《装修费用本》，序号：1至5号，共14页复印件，拟证明2010年1月29日吴丽娟从尾号为6155的银行卡转账101万元到尾号为9552的银行卡。2011年年底茶楼装修时，吴丽娟尾号为9552与6805的银行卡支出流水与王健在《装修费用本》记录收到的款项多处互相对应。可以印证吴丽娟是合伙人，装修款系其垫付。茶楼、苏绍明经质证认为2010年1月份转的钱与装修无关，其提出的是2012年吴丽娟才支付了装修款。转款时间与装修时间不一致。王健经质证认为钱不完全是她自己抱去的。王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证认为三性无异议，同意上诉人的意见。收款凭证是收到承租人的钱，而不是收到那个个人的钱。第四组证据：王健、钟家录、吴丽娟《询问笔录》3份，序号：1至3号，共10页复印件。拟证明王健已自认吴丽娟与其是合伙人，茶楼保安钟家录亦证明吴丽娟与王健是合伙人。是一审法院依职权调取的。茶楼、苏绍明经质证认为没有异议，但是不能证明吴丽娟是合伙人，更何况一个保安不能判断什么是合伙人。是吴丽娟和王健说的。王健经质证认为其没有自认是合伙人，是合作经营，但是是承包经营，是当时误说的。王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证，同意上诉人的意见。第五组证据：《业绩承包协议》、收条及股东协议，序号：无，共4页复印件。拟证明2011年承包人王维彪等4人承包茶楼时，是向吴丽娟支付承包费，吴丽娟是合伙人。茶楼、苏绍明经质证认为和吴丽娟垫付钱没有关系。王健、王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证，同意上诉人的意见。第六组证据：个人独资企业设立登记申请书、个人独资企业变更登记申请书与茶楼出资额转让协议，序号：1至3号，共14页复印件。拟证明2002年苏绍明投资设立该茶楼。2005年6月30日，投资人由苏绍明变更为王志伟（无偿转让），2007年5月15日、2012年7月25日仅是经营范围的变更，吴丽娟不可能向王健承包茶楼，一审认定吴丽娟向王健承包茶楼系事实错误。2018年1月30日，由投资人王志伟又变更为苏绍明，但并未提供转让费50万元的凭证。说明只是一种表面上的投资人的变更，并不是实质上的变更。实际投资人一直是苏绍明。茶楼、苏绍明经质证认为该证据一审我们已经提交过了，的确是这样的，我一直都是茶楼的投资人，该事实由法院审核认定。王健、王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证，同意上诉人的意见。第七组证据：2009年瓷粉费用单据与《装修费用统计表》序号：1、2号，共6页复印件。拟证明2009年茶楼装修花费475849元，该费用实际系吴丽娟垫付。茶楼、苏绍明经质证认为需要提供出本人垫付的凭证，事实是装修了的，但是是用茶楼的营业收入进行装修的。王健经质证认为是公司的营业款付的钱，茶楼的营业款是全部打给吴丽娟的。王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证，茶楼有装修了的事实存在，茶楼如果有收益需要拿出证据，有支出也要拿出证据，有差额又是谁在支付，票据即使被拿走，也应该有票据。第八组证据：2011年装修费用单据序号：1至20号，共98页复印件。拟证明2011年年底茶楼装修花费490074元系吴丽娟支付。茶楼、苏绍明经质证认为的确是发生了装修，但是不能证明钱是吴丽娟垫付的。王健、王志伟的质证意见与茶楼、苏绍明的质证意见一致。汪涛经质证，同意上诉人的意见。2007年开始修建一号线，对茶楼附近是封起的，在此期间，茶楼是半停业状态，装修是为了收益。对于上诉人二审提交证明其是合伙人的证据，因本案追偿权纠纷，并非合伙纠纷，故对上诉人该证明目的不予审查，对于其主张垫付装修款的证据，如收据等，均显示付款人系茶楼，而非吴丽娟本人。吴丽娟自己银行卡之间的转账记录及支取明细，不能证明其垫款对茶楼进行了装修的事实。故对其二审提交的证据不予确认。二审
经审理查明，2005年6月30日苏绍明将茶楼转让给王志伟。此外，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，吴丽娟的诉讼请求为返还垫付装修款及利息，故吴丽娟是否与茶楼系合伙关系不是本案审理的范围，一审对吴丽娟是否是合伙人进行审查并作出认定不当，本院予以纠正。吴丽娟主张茶楼的装修费用210万元系其自行垫付，但吴丽娟并未提交其与茶楼达成由其垫款装修的协议，也未提交从其个人账户打款到茶楼账户的直接证据，吴丽娟虽提交了各种间接证据，如收据等，但收据均显示付款人系茶楼，而非吴丽娟本人。吴丽娟自己银行卡之间的转账记录及支取明细，系其自行处分自己钱款的行为，不能得出其取款后将款项用于支付茶楼装修费用的事实。即其提交的间接证据不能形成证据锁链证明其为茶楼装修垫付了210万元的事实。吴丽娟作为完全民事行为能力人，其又曾经在茶楼担任过出纳，如吴丽娟真有大额垫款为茶楼进行装修，其不可能没有留下与茶楼进行结算或确认其垫款装修的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审以吴丽娟证据不足，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人吴丽娟的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33800元，由上诉人吴丽娟负担。本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 李云鹤
审判员 姜彦宏
二〇一九年四月二日
书记员 王凤霞 搜索“”