黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民申241号再审
申请人（一审被告）：佳木斯南方房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路中段。
法定代表人：钟贵德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。
被
申请人（一审原告）：张长虹，男，1968年10月31日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：张朕玮，男，1993年2月6日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区，系张长虹之子。再审申请人佳木斯南方房地产开发有限公司（以下简称南方公司）因与被申请人张长虹建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015)佳民初字第43号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南方公司申请再审称：
一、张长虹要求南方公司给付工程款，诉讼主体不适格。1.南方公司于2011年4月13日和国安公司第三工程处（以下简称三处）签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，张长虹系签订合同的委托代理人，合同双方当事人是单位而不是张长虹个人。工程结束后，工程款已陆续向国安公司结清，已不欠任何人工程款。2.案涉实际承包人是王久财、王久库、赵永清等人，并非张长虹，施工中一切事宜均是王久财负责签字。工程的验收及结算是与三处进行，张长虹未参与，合同签订不久，其因涉及刑事案件，离开了本案施工小区。根据合同相对性原则，应由签订合同主体即国安公司主张。3.原审法院已经确认《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是无效的，对于无效合同原审法院支持张长虹利息请求是错误的。且案涉工程没有验收合格。4.张长虹伪造合同结算价款，在签订的建设工程施工合同第五条，合同价款约定的是执行2011年工程预算。括号内其中W3按每平方米2400元执行结算，是张长虹私自后填加的，所以所谓约定2400元价格是无效的。W3号楼是王久库施工的，与张长虹无关。
二、黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司出具的司法鉴定书不能作为判决的依据。1.张长虹提供所谓的2013年10月23日南方公司出具的结算说明是虚假的，不具有法律效力。司法鉴定机构也是以结算说明作出工程造价，显然不客观、不公正。原审法院对该结算说明未调查核实，判决认定事实不清。2.司法鉴定程序违法。鉴定结构出具的司法鉴定书载明的鉴定时间为2016年10月10日，南方公司的委托代理人到现场进行勘察，事实上代理人根本没有到场。
三、有新证据提供，本案应以在建设局备案的合同为准。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项之规定申请再审。
本院经审查认为，关于南方公司提交的证据认定及应否按照备案合同约定计算工程价款问题。再审审查中，南方公司提交二份证据：1.《建设工程施工合同》一份，系案涉工程在富锦市建设市场管理办公室存档的备案合同。拟证明该合同与张长虹在原审法院提供的合同不一致，本案应当以这份备案合同为依据。2.张长虹刑事判决书一份，拟证明案涉工程在施工期间，张长虹被羁押限制自由，无法到施工现场。张长虹对南方公司提交的《建设工程施工合同》真实性及关联性均不予认可，认为不应以此份合同为依据，该份合同中约定的A5、A6和A13栋楼其都没有施工，亦未进入结算。这份证据与W3物业楼没有任何关联，W3物业楼是南方公司后与其订立的，其提交法院的合同是真实的。经查，该份证据系复印件，每页合同之间未加盖骑缝公章，真实性不能确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案案涉工程并非招投标工程，故不存在备案合同效力优先的问题。故南方公司主张应以备案合同为依据的再审主张不能成立。至于南方公司提交的张长虹刑事判决书与本案并无关联，对该份证据本院不予认定。关于张长虹是否具备原告主体资格问题。本案中，南方公司对张长虹一审中提供的佳木斯市国安建筑工程有限公司（以下简称国安公司）出具的《情况说明》，经质证对其真实性无异议，故一审法院对该事实予以确认。根据国安公司出具的《情况说明》，张长虹作为实际施工人不具有建筑施工资质，其借用国安公司资质与南方公司签订的建设工程施工合同及补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条的规定，该建设工程施工合同及补充协议无效，但案涉工程已经施工完毕并交付南方公司实际投入使用，张长虹依法可以实际施工人的名义向南方公司主张支付工程款，具有本案原告主体资格。据此，南方公司关于张长虹要求其给付工程款，诉讼主体不适格的主张，没有事实和法律依据。原判不予支持并无不当。综上，南方公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下：驳回佳木斯南方房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 孔祥鹏
审判员 刘 平
审判员 李 懋
二〇一九年四月二日
法官助理束远光
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