湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终597号
上诉人（原审被告）：永州市紫金房地产开发有限公司，住所地:祁阳县。
法定代表人：窦太平，公司总经理。
委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。
被
上诉人（原审原告）：唐明钧，男，1974年1月12日出生，汉族，住祁阳县。
被
上诉人（原审原告）：邓新元，男，1969年11月5日出生，汉族，住祁阳县。共同
委托诉讼代理人：雷鸣，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。
上诉人永州市紫金房地产开发有限公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人唐明钧、邓新元建设工程合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院(2018)湘1121民初2407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方少承担利息57,500元；本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：涉案合同无效，上诉人与被上诉人均有过错，对于利息的损失应按双方的过错责任分摊，被上诉人应承担50%。按照中国人民银行同期贷款利率计算，140万元自2017年7月19日至2018年12月20日止的利息为115,000元，被上诉人应承担57,500元。唐明钧、邓新元辩称，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，一审法院根据银行同期贷款利率计算合同履约金的利息，综合了双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，是正确的。紫金公司至今未取得建设工程规划许可证等审批手续，且与开发商在打官司。唐明钧、邓新元向一审法院起诉请求：1、判令原告唐明钧、邓新元与被告永州市紫金房地产开发有限公司于2017年7月19日签订的《工程施工承包合同》无效；2、判决被告永州市紫金房地产开发有限公司退还所交合同保证金人民币140万元，并支付原告合同保证金利息人民币44.8万元（按月息2分暂计算至2018年11月止），且承担原告损失费用人民币16万元；3、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月19日，原告唐明钧、邓新元与被告永州市紫金房地产开发有限公司签订了《工程施工承包合同》。被告为甲方，原告为乙方，合同中履约金条款的约定为：签订正式合同之日由乙方汇入甲方银行账户合同履约金每栋60万元，签订合同时一次性交纳。在开工前交40万元，未交纳履约金合同不生效，保证金不计息。乙方交纳合同履约金后，甲方必须保证乙方三个月内进场施工。如延期乙方进场施工，甲方承付乙方的履约金利息每月百分之二计算。如再延期三个月不能正常开工，甲方从延误日期开始，违约金按乙方所缴纳保证金的千分之五每天计取给乙方损失。乙方有权要求甲方退回履约金。合同签订当日，原告通过桂许雄账户汇入被告公司60万元履约金。2017年8月10日，原告再次通过桂许雄账户汇入被告30万元和50万元履约金。原告唐明钧、邓新元共向被告永州市紫金房地产开发有限公司交纳140万元的合同履约金后，向被告催促要求进场施工被拒。一审法院认为，被告永州市紫金房地产开发有限公司将承包到手的道县东方丽都三期工程转包给无建筑工程施工资质的自然人原告唐明钧、邓新元施工，违反法律、行政法规的强制性规定。且法律禁止其他单位和个人使用建筑施工企业的资质、营业执照承揽工程，故合同中约定的挂靠行为亦违反法律、行政法规的强制性规定，故原告唐明钧、邓新元与被告永州市紫金房地产开发有限公司于2017年7月19日签订的《工程施工承包合同》为无效合同。合同无效后，被告永州市紫金房地产开发有限公司因该合同取得的履约金140万元，应当予以返还给原告唐明钧、邓新元。合同签订时，原、被告双方均明知原告无建筑工程施工资质，还签订《工程施工承包合同》，双方均过错，应平摊损失，故原告主张被告按合同约定支付原告履约金的利息损失，该院不予支持。被告永州市紫金房地产开发有限公司提出愿意应按银行同期贷款利率计算利息损失，符合公平原则，该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定判决：
一、确认原告唐明钧、邓新元与被告永州市紫金房地产开发有限公司于2017年7月19日签订的《工程施工承包合同》无效；
二、被告永州市紫金房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告唐明钧、邓新元合同履约金人民币140万元，并支付利息（履约金从支付之日起按银行同期贷款利率计算至合同履约金付清时止）。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,864元，由原告唐明钧、邓新元承担3,664元，被告永州市紫金房地产开发有限公司承担19,200元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人紫金公司与被上诉人唐明钧、邓新元是否应按双方的过错责任分摊合同履约金利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，上诉人紫金公司将道县东方丽都三期工程转包给无建筑工程施工资质的二被上诉人唐明钧、邓新元施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，《工程施工承包合同》应为无效合同。涉案合同虽无效，但该合同中亦明确约定“延期进场施工，紫金公司承付唐明钧、邓新元的履约金利息（按月息2%计算）”。依照上述司法解释之规定，被上诉人请求参照合同约定的“按照月息2%计算履约金利息”确定损失大小的，人民法院应结合双方过错程度等因素作出裁判。综合全案证据及事实来看，双方在明知唐明钧、邓新元无建筑工程施工资质情形下，签订转包合同，对本案的发生均存在一定过错。紫金公司未在合同约定的期限内保证唐明钧、邓新元进场施工，对本案的发生明显过错程度更大。一审法院综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，按照中国人民银行同期贷款利率计算唐明钧、邓新元合同履约金利息损失，符合法律规定和本案实际情况，亦远低于合同约定的按月息2%计算损失的标准，对此，本院予以支持。上诉人紫金公司提出“上诉人与被上诉人均有过错，对于利息的损失应按双方的过错责任分摊，被上诉人应承担50%”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人永州市紫金房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,238元，由上诉人永州市紫金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
审 判 员 罗 晖
审 判 员 夏宁春
二〇一九年四月二日
法官助理 陈 俊
书 记 员 史爱琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自：