湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终294号
上诉人（原审被告）：曹登学，男，1967年10月14日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人（原审被告）：黄二梅（曾用名曹二梅，系曹登学的妻子），女，1969年9月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被
上诉人（原审原告）：周番，男，1985年12月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：王炎，湖南银光律师事务所律师。
上诉人曹登学、黄二梅因与被上诉人周番提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹登学、黄二梅，被上诉人周番及其委托诉讼代理人王炎到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。曹登学、黄二梅上诉请求：撤销一审判决，改判周番承担主要责任，并重新计算赔偿数额。事实和理由：
一、一审认定事实错误。1.曹登学、黄二梅与周番是承揽关系，而非雇佣关系。证人谢某与周番有利害关系，其证言不真实，不应作为定案依据。2.周番工作时身体不适，又不系安全带，且不听曹登学、黄二梅及同事的劝阻，其自身应承担主要责任。
二、一审程序违法。曹登学、黄二梅在一审答辩中提出了对周番的伤残等级进行重新鉴定，但因不懂法律，又经济困难，而一审法院没有提示需提交重新鉴定申请书和鉴定费，致使周番的伤残没有进行重新鉴定。特申请二审对周番的伤残等级进行重新鉴定。
三、一审认定周番的相关损失错误。1.精神损害抚慰金不合理。2.住院期间的护理费过高，不应按180元/天计算。3.曹登学、黄二梅预交了周番住院费用2000元，发票交给了周番的父亲周余凡。4.周番的父亲周余凡从曹登学、黄二梅家拖走了750斤大米，应抵减赔偿款。周番辩称，一、一审认定曹登学、黄二梅与周番是雇佣关系正确。周番工作用的楼梯等工具，雨棚等材料都是由曹登学、黄二梅提供，周番仅是提供劳务。
二、曹登学、黄二梅没有提交证据证明周番工作时身体不适，或对周番进行了劝阻。曹登学、黄二梅应当对周番的受伤承担全部赔偿责任，一审判决周番自担40%责任没有法律依据。
三、曹登学、黄二梅在一审庭审中对周番提交的伤残鉴定意见提出异议，但在一审法院指定的时间内没有提交书面的重新鉴定申请书，是其自己放弃了申请重新鉴定的权利。周番多处骨折及外伤性脾破裂，鉴定结论仅是对周番的脾切除进行了鉴定，而没有对身体多处骨折进行鉴定，即使重新鉴定，也改变不了鉴定结果。
四、一审适用的住院护理费标准正确，但对误工期、营养期、护理期的认定错误，损害了周番的合法权益。周番向一审法院起诉请求：判令曹登学、黄二梅赔偿医疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计187,668.89元。一审法院认定事实：
一、2016年10月16日上午，周番在搭建曹登学、黄二梅的雨棚中，没有系安全带就爬上楼梯施工。施工中周番从楼梯摔下，跌至水泥地面受伤。当天，周番被120急救车送至郴州市第一人民医院住院治疗。周番于2016年11月2日出院，住院17天，最后诊断：1.外伤性脾破裂；2.失血性休克；3.血性腹膜炎；4.左侧多发肋骨骨折（9-11肋）；5.双下肺挫伤；6.骶骨左侧耳状面骨折；7.左耻骨上下肢骨折；8.左股骨粗隆间骨折；9.左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折。医嘱：继续卧床休息1-3月。周番的损伤经委托鉴定，湖南正宏司法鉴定中心于2016年11月23日作出湖南正宏司鉴中心（2016）临鉴字第977号鉴定意见书，鉴定意见：周番的伤残等级评定为七级。
二、周番受伤后所花费用：住院医疗费27,656.89元，门诊医疗费438元，小计28,094.89元；鉴定费1000元。周番属农村居民。
三、本案纠纷经北湖区华塘镇人民调解委员会调解不成，该委员会于2017年9月25日出具《终止调解意见书》，建议周番诉讼解决。
四、曹登学、黄二梅提出周番搭建雨棚系周番承包，而非其雇佣周番。曹登学、黄二梅对其主张未举证证明，周番予以否认。曹登学、黄二梅对湖南正宏司鉴中心（2016）临鉴字第977号鉴定意见书提出异议，经释明，曹登学、黄二梅未在指定时间内提交重新鉴定申请书。
五、2017年度湖南省全年农村居民人均可支配收入12,936元，人均消费支出11,534元，职工年平均工资65,994元。一审法院认为，本案属提供劳务者致害责任纠纷。周番为曹登学、黄二梅搭建雨棚，曹登学、黄二梅提出双方为承包关系，但举证不足，其理由不成立，不予采信，确认双方为雇佣关系。周番作为雇员在搭建雨棚中从高空摔下受伤，雇主即曹登学、黄二梅应当承担赔偿责任。周番在高空作业中未系安全带，属未注意安全，其受伤自身有过失，应承担损害的部分责任。认定周番的损失如下：1.残疾赔偿金，12,936元/年×20年×40%=103,488元；2.精神损害抚慰金，50,000元×40%=20,000元；3.治疗医药费用28,094.89元；4.住院护理费，住院17天×65,994元÷365天×1人=3073.7元；5.住院伙食补助费，住院17天×100元/天=1700元；6.营养费，30元/天×（17天+30天）天=1410元；7.误工费，12,936元/年×（17天+30天）÷365天=1665.73元；8.鉴定费1000元；9.交通费500元；以上共计159,232.32元。根据本案案情，认定曹登学、黄二梅承担60%的赔偿责任，赔偿金额为：159,232.32元×60%=95,539.4元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告曹登学、黄二梅赔偿原告周番医疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失95,539.4元，限两被告在本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告周番其他诉讼请求。如被告曹登学、黄二梅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4053元，由原告周番负担1990元，被告曹登学、黄二梅负担2063元。”二审中，曹登学、黄二梅提交一份证据《收条》，拟证明周番的父亲周余凡从曹登学、黄二梅家拖走大米750斤。周番质证认可该事实。本院对该证据的认证，经征求双方意见，双方均认可该750斤大米的价值为1800元。另，周番认可曹登学预付住院费用2000元，发票由其父亲保存。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审认定的事实除与原审查明的事实一致外，另补充查明：曹登学在周番住院时预付住院费用2000元。周番的父亲周余凡从曹登学、黄二梅家拖走大米750斤，价值1800元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：
一、一审认定曹登学、黄二梅与周番形成雇佣关系是否正确；
二、一审认定周番的相关损失是否正确；
三、一审判决曹登学、黄二梅对周番的受伤损失承担60%赔偿责任是否正确。关于争议焦点一。曹登学、黄二梅认为其将搭建雨棚的工作承包给了周番，但没有提交承包协议或其他证据证实。周番使用曹登学、黄二梅提供的劳动工具及雨棚材料进行工作，其工作主要是提供劳务。一审认定双方形成雇佣关系正确。关于争议焦点二。1.曹登学、黄二梅对周番的伤残等级有异议，但在一审中没有提出书面的重新鉴定申请。以周番的伤情对照工伤致残等级评定标准，湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定意见，并无明显不当。因此，曹登学、黄二梅二审中申请重新鉴定，本院不予准许。2.周番被评定为七级伤残，一审根据本地经济发展水平结合周番的伤残程度，认定精神损害抚慰金20,000元，并无不当。3.周番陈述住院期间由其弟弟周朝护理，周朝打工装水泵月工资5000元/月，折算为166.6元/天，按其主张计算住院期间护理为2832.2元（17天×166.6元/天），比一审认定减少241.5元（3073.7元－2832.2元）。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”周番在受雇曹登学、黄二梅搭建雨棚工作中受伤，曹登学、黄二梅作为雇主应当对雇员周番的损伤承担责任。一审根据双方的过错程度，认定曹登学、黄二梅承担60%的赔偿责任，并无不当。周番的总损失为158,990.82元（一审认定损失159,232.32元－核减住院护理费241.5元）。曹登学、黄二梅应承担的赔偿款为95,394.49元（158,990.82元×60%），还应赔偿91,594.49元（95,394.49元－2000元－1800元）。综上所述，曹登学、黄二梅的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初3729号民事判决；
二、曹登学、黄二梅赔偿周番医疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失91,594.49元，该赔偿款限在本判决生效后十五日内支付；
三、驳回曹登学、黄二梅的其他上诉请求；
四、驳回周番的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4053元，由周番负担2053元，曹登学、黄二梅负担2000元；二审案件受理费2188元，由周番负担188元，曹登学、黄二梅负担2000元。本判决为终审判决。
审判长 李惠铭
审判员 徐作顺
审判员 刘殳扬
二〇一九年四月一日
法官助理李鹂
书记员李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 百度搜索“”