广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1302刑初177号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人吉某尔牛，女，1976年7月1日出生，彝族，文盲，户籍所在地：四川省越西县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月11日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，同年8月17日由惠州市公安局仲恺高新开发区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人王兆江，广东可园律师事务所律师律师。翻译人员邱陆军，广州语言桥信息科技有限公司翻译员。惠州市惠城区人民检察院于2019年1月16日以惠城检公诉刑诉〔2019〕107号起诉书指控被告人吉某尔牛犯贩卖毒品罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员谢智经出庭支持公诉，被告人吉某尔牛及其辩护人王兆江、翻译人员邱陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，2018年7月份开始，被告人吉某尔牛在惠州市仲恺高新开发区带多次以50元的价格向吸毒人员某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人贩卖毒品海洛因。2018年7月11日18时许，公安民警在惠州市陈江街道办陈江村大陂小组60号附近查获被告人吉某尔牛，并当场在其身上查获13包疑似毒品（净重1.26克），经鉴定，扣押的毒品疑似物均检测出海洛因成分。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吉某尔牛违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品海洛因1.26克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吉某尔牛对公诉机关所指控其犯贩卖毒品罪不持异议，表示认罪，但辩称当场缴获的毒品只有一包，不是十三包。辩护人提出以下辩护意见：
一、以下非法证据应当予以排除：1、在某某日合、吉某1打以及火某子则三人的指认证词中出现三张（第88页，第104面，第122页）相同的手机通话记录图片，这是不符合常理的；公诉人举证以上三人均指认出了贩卖毒品的人，同时这三人也在三张相同的手机通话记录图片上指认一个违反常理且根本不可能存在的事实，也就是说这三人的指认笔录是存疑的，试问法官这样的证据难道不应该依法排除么？2、在某某日合的笔录（第77页第78页）中，某某日合打电话购买毒品后已将通话记录删除，然而在第88页依然存在一张神鬼莫测的手机通话记录图片，从理论上说这张图片只应存在于一个手机上，然而在证据中却表明这张手机通话记录图片存在于某某日合、吉某1打以及火某子则这三人的手机上。请问法官这样的证据不应当依法排除吗？3、在史某的询问笔录中，他是用手机151××××****与手机183××××****联系购买毒品，然而证据显示本案被告的手机号却是135××××****；同时笔录中表明2018年7月12日史某还在用手机151××××****与手机183××××****联系购买毒品，然而本案被告在2018年7月11日已被公安机关控制，也就证明史某用手机151××××****与手机183××××****联系购买毒品一事与本案被告吉某尔牛无关。请问法官难道不是这样吗？综上所述，以上这些乱七八糟的证据均是以结果为导向而产生的，是为了证明吉某尔牛有罪面产生了证据，而不是有证据证明吉某尔牛有罪。
二、庭审中，通过翻译人员的翻译让辩护人得知：在抓捕本案被告时，本案被告供述当时在她的袋子里有找到东西一个，然而在称重时却出现了单独的1个与另外一包12个，共13个。且本案被告拒绝在相应证据上按手印。为了查清这一事实真相（证据所指控的13个毒品是否是在当场从本案被告身上所获得），请问法官该不该当庭播放抓捕时的视频以查清事实真像？在此特别说明一下律师在阅卷时没看到相应的同步录音录像。
三、若本案一定要定罪判刑，若有抓捕时的视频资料为证，辩护人认为本案定性为非法持有毒品罪方为正确。
经审理查明，2018年7月份开始，被告人吉某尔牛在惠州市仲恺高新开发区带多次以50元的价格向吸毒人员某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人贩卖毒品海洛因。2018年7月11日18时许，公安民警在惠州市陈江街道办陈江村大陂小组60号附近查获被告人吉某尔牛，并当场在其身上查获13包疑似毒品（净重1.26克），经鉴定，扣押的毒品疑似物均检测出海洛因成分。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、到案经过，证明公安人员抓获被告人吉某尔牛的情况及其不具有自首的情节。3、户籍资料，证实被告人吉某尔牛作案时年龄已达刑事责任年龄，均系成年人。4、证人证言（1）史某：我没有贩毒行为，我只是帮向某英买毒品。总共帮向某英购买过四次，只有三次成功，第一次和第二次均在2018年7月初，具体时间记不清楚了，均是在陈江大坡村内一瓦房购买；第三次是在2018年7月10日20时30分许，在陈江大坡村内一瓦房；第四次是于2018年7月12日21时许，在镇隆镇联溪金时发大道恒信艺丰路边我准备购买毒品的时候就被抓获了。我每次帮向某英购买白粉（海洛因）。前面三次就是在陈江大坡村内一瓦房跟一名彝族的妇女（年约40岁，身高约165cm，身材微胖，圆脸，长头发，联系号码：183××××****）购买的。第四次因为还没购买就被抓了，是什么人我就不清楚了，联系号码：183××××****。（2）向某英：史某帮我购买过三次毒品，第一次和第二次我都不记得时间了，第三次是2018年7月10日20时30分许，地点均是仲某松山住宿。我不知道史某的“白粉”毒品从何而来，但是于2018年7月12日21时许，我叫史某带我去买毒品的地方，史某带我到了镇隆镇联溪金时发大道恒信艺丰路边后下车，我们就被抓获了。（3）某某日哈：于2018年7月11日13时许，我打电话给年约30来岁的四川彝族女子购买“白粉”毒品，改名女子就对我说在曙光路旁的一上坡上，叫我过去找她，随后我就搭乘一部摩托车到了陈江曙光路旁的一上坡上，并找到改名女子，向改名女子购买了人民币50元的“白粉”毒品，购买了“白粉”后，我就从烟盒出拿了一张锡纸，把“白粉”毒品倒在锡纸上，用火机在锡纸下面烤，烤出烟雾后我就用嘴巴吸食，吸食5-6口后我就把买来的“白粉”毒品吸食完了，当我准备从山上回住处的时候，我就被公安机关抓活了，接着我就被传唤到陈江派出所接受调查。该名女子的真实姓名我不清楚，是四川彝族人，年约40岁，身高1.5米，身材偏胖，黑色长发，联系电话：135××******。无微信，看到本人或者相片我能认出来。我一共向其购买过两次毒品，均是通过电话联系的，第一次是在2018年7月6日，在陈江曙光路旁的一山坡上购买的，当时购买的价格是人民币现金五十元，第二次是在2018年7月11日13时许，在陈江曙光路旁的一山坡上购买的，当时购买价格是人民币现金五十元。（4）吉某1打：我2018年7月11日上午，在仲恺区陈江街道办事处金城花园附近路边有吸食毒品的行为，和我一起吸食毒品的叫“阿比其”的男子均被传唤来公安机关。贩卖毒品给我的是一名彝族妇女，她的真实名字我不知道，年龄约40岁，据体情况我不知道，看到可以认出来，她所使用的手机号码是135××××****（在“阿比其”的手机里有记录）。我第一次向彝族妇女购买毒品是2018年7月9日早上，是路过遇见问她的；第二次向彝族妇女购买毒品是2018年7月10日早上；第三次向彝族妇女购买毒品是2018年7月11日早上；第二次、第三次是打她留给我的电话号码135××******联系她的，三次都是在陈江金城花园附近的路边（我被抓获的地方）向彝族妇女购买毒品的。我每次都向彝族妇女购买人民币50元，现金支付的，分量约有一个苍蝇大小，她是直接用托在手上给我的。（5）火某子则：我至今一共吸食过3次“白粉”，均是与吉某1打一起在陈江金城花园附近吸食的，前两次是吉某1打提供给我吸食的，最后一次是我向一名彝族妇女购买的。我只向彝族妇女购买过一次毒品，是于2018年7月11日中午（具体时间我记不清楚），在陈江金城花园附近我被传唤的地方向那名彝族妇女购买的。我是用手机联系该名彝族妇女购买“白粉”毒品的，以人民币50元的价格购买约一颗米大小的“白粉”毒品的。改名彝族妇女的名字我不知道，年约42岁，身高约1.6米，体型偏胖，黑色长发，联系号码：135××××****。5、照片指认：2018年7月11日18时许，公安民警在在惠州市陈江街道办陈江村大陂小组60号附近查获被告人吉某尔牛，并在见证人孙某的见证下，当场在其身上查获13包疑似毒品及其所使用的手机（号码为135××××****）一部，被告人吉某尔牛对以上指认拒绝签字；某某日哈对手机号码135××××****进行指认并确认；吉某1打、火某子则分别对他们向彝族妇女购买毒品的手机通话记录进行了指认并确认。6、检查笔录，证明公安人员依法对被告人吉某尔牛的人身进行检查，发现其一黑色袋子里面有12粒花生粒大小的疑似毒品海洛因物品，在其携带的挎包发现1粒约两粒花生米大小的疑似毒品海洛因的物品。7、辨认笔录（1）史某对被告人吉某尔牛进行了辨认，并确认其就是贩卖毒品的彝族妇女；对向某英进行了辨认并确认。（2）向某英对史某进行了辨认并确认。（3）某某日哈对被告人吉某尔牛进行了辨认，并确认其就是贩卖毒品的彝族女子。（4）吉某1打对被告人吉某尔牛进行了辨认，并确认其就是贩卖毒品的彝族妇女；对火某子则进行了辨认并确认其是一起吸食毒品的男子。（5）火某子则对被告人吉某尔牛进行了辨认，并确认其就是贩卖毒品的彝族妇女；对吉某1打进行了辨认并确认其是一起吸食毒品的男子。8、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从被告人吉某尔牛处搜查并扣押手机一部、钥匙两串、疑似毒品十三包、人民币面额100元十三张、人民币面额50元三张、人民币面额10元四十七张、人民币面额20元五张、人民币面额5元五张。9、调取证据通知书，证实公安人员依法调取了被告人吉某尔牛使用135××××****的电话号码及153××******、、152××××****、151××××****电话号码的开户资料及2018年5月至2018年7月的通话记录。10、称重笔录，证实公安人员依法对从被告人身上缴获13小包疑似毒品进行称重，编号为1-13号，净重重量分别为：1号包装是0.09克，2号包装是0.04克，3号包装是0.08克，4号包装是0.06克，5号包装是0.09克，6号包装是0.08克，7号包装是0.05克，8号包装是0.09克，9号包装是0.06克，10号包装是0.05克，11号包装是0.07克，12号包装是0.06克，13号包装是0.44克。被告人吉某尔牛拒绝在称重笔录上签字。11、司法鉴定意见（惠市公（司）鉴（化）字[2018]08001号），证明在被告人吉某尔牛身上查获的块状物十三包，取样送检。经检验，其中十包（编号1、3、4、5、6、7、8、11、12、13）均检出海洛因成分。12、现场勘查笔录，图及照片，证明案发现场的位置及周边环境。13、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、暂缓收戒通知书：对向某英处以行政拘留十五日；对火某子则处以行政拘留五日；对吉某1打处以行政拘留十五日；对某某日哈处以行政拘留十五日。对向某英作出强制隔离戒毒的决定；对吉某1打、某某日哈作出社区戒毒的决定。14、现场检测报告，证实吉某1打、火某子则、向某英、某某日合的尿液检测样本经现场检测，结果吗啡呈阳性。15、吸毒人员信息详情：证实吸毒人员吉某1打、史某、向某英、某某日合的处置情况。16、被告人吉某尔牛供述与辩解：被告人吉某尔牛对贩卖毒品的犯罪事实予以否认，但庭审时表示认罪，只是辩称数量没那么多，只有一包，非13包。
本院认为，被告人吉某尔牛违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品海洛因1.26克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出的本案存在非法证据应当予以排除的意见：经查，在某某日合、吉某1打以及火某子则三人的指认证词中虽然出现三张相同的手机通话记录图片，但该辨认只是三名购买毒品人员某某日合、吉某1打、火某子则对贩卖毒品给他们的一彝族妇女即本案的被告人吉某尔牛当时使用的电话号码（135××******）进行辨认，其具体的通话时间还有电信公司和移动公司出具的相关通话记录佐证。同样，本案认定被告人吉某尔牛向某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人贩卖毒品罪的证据，除了通话记录外，还有某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人的证言及对其的辨认、缴获的物证毒品等证据证实。故辩护人提出的以上证据对证明被告人吉某尔牛犯贩卖毒品罪并无影响。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于本案的数量认定问题，经查，本案认定的13包毒品是公安人员在抓获被告人吉某尔牛时，当场从其身上缴获的，并经鉴定，均检测出海洛因成分，净重共1.26克。虽然被告拒绝在相应证据上签名按手印，但以上证据材料均有两名公安侦查人员及见证人签名确认，故该证据的取得合法、有效。辩护人及被告人对本案数量的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于本案的定性问题，经查，根据吸毒人员某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人的证言及相关的证据证实，从2018年7月份开始，被告人吉某尔牛在惠州市仲恺高新开发区带多次以50元的价格向吸毒人员某某日合、吉某1打、火某子则和史某等人贩卖毒品海洛因。因此，本案有证据证实从被告人吉某尔牛身上当场缴获的毒品是用于贩卖。故本案的定性应为贩卖毒品罪。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，公诉机关指控被告人吉某尔牛犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吉某尔牛归案后虽然对贩卖毒品的犯罪事实予以否认，但当庭自愿认罪，有可以减少基准刑的情节。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人吉某尔牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2021年9月10日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、缴获的毒品依法没收，由公安机关销毁；扣押的手机一部及人民币2045元由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 玉 娟
审 判 员 钟 秀 芳
人民陪审员 谢东江
人民陪审员谢东江
二〇一九年四月一日
法官助理黄振智
法官助理黄振智
书记员陈亮宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 来自