呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2678号上诉人(原审原告)：郭金苍，男，无固定职业，住呼和浩特市和林格尔县。
委托诉讼代理人：刘书岑，内蒙古陀力律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：鲁宏伟，男，公务员，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：崔竣，内蒙古辩证律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：傅占林，男，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：崔竣，内蒙古辩证律师事务所律师。
原审
被告：魏向荣，男，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人郭金苍因与被上诉人鲁宏伟、傅占林，原审被告魏向荣建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭金苍及其委托诉讼代理人刘书岑，被上诉人鲁宏伟、傅占林的委托诉讼代理人崔峻到庭参加诉讼，魏向荣经本院依法公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郭金苍的上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持郭金苍的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院仅判决魏向荣承担责任，未判决鲁宏伟、傅占林承担责任属于认定事实错误，适用法律不当。
一、鲁宏伟为本案适格的被告，其应当承担支付工程款和利息的责任。首先，郭金苍在一审中提供了2016年5月13日鲁宏伟与郭金苍的现场对话录音，录音中双方就鲁宏伟如何支付拖欠郭金苍工程款的事宜进行了详细的探讨，即鲁宏伟自认其系工程款的欠款人。其次，郭金苍在一审中提供的2017年8月12日傅占林与赵香香、郭根苍、马文的对话录音中，傅占林也认可鲁宏伟系七家烤肉店实际经营者的事实。再者，一审中郭金苍提供的鲁宏伟代郭金苍支付材料款的证据，也能证实鲁宏伟实际参与了烤肉店的装修和经营，并非单纯的代付关系。最后，七家烤肉店装修设计公司维某克设计工作室也能证明七家烤肉店装修设计的委托人为鲁宏伟，而且至今鲁宏伟还欠部分设计费。综上，郭金苍提供的两份录音证据、两份代付凭证、以及案外人维某克设计工作室均能证实鲁宏伟系七家烤肉店的实际经营者，故其应当承担支付工程款的责任。
二、傅占林为本案适格的被告，其应当承担支付工程款和利息的责任。首先，郭金苍所举的两份签字的《工程施工合同书》中发包方由傅占林代表签字，也就是说傅占林系合同当事方，其应当承担合同义务。其次，郭金苍在一审中提供的2017年8月12日傅占林与赵香香、郭根苍、马文的对话录音中，傅占林不仅认可鲁宏伟系七家烤肉店实际经营者的事实，还认可其向这七家烤肉店投资并享有5%的股权，也就是说鲁宏伟和傅占林、魏向荣共同开设了七家烤肉店，均应承担支付工程款的责任。鲁宏伟、傅占林辩称，一审经过两次审理，其中鲁宏伟与郭金苍有过交涉，交涉过程中烤肉店的经营权及房屋租金抵顶给了郭金苍，对此郭金苍是认可的。作为个体工商户七家烤肉店的经营者及注册人为魏向荣，鲁宏伟、傅占林协助装修，三人内部是否是合伙，目前没有确实充分的证据予以证明，对外承担责任者是魏向荣，内部可以追究责任，与郭金苍主张的请求及理由不相符。一审法院认定事实及适用法律是正确的，应判决驳回郭金苍的上诉请求。魏向荣未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩意见。郭金苍向一审法院起诉请求：1.判决鲁宏伟、魏向荣、傅占林支付工程款49万元；2.判决鲁宏伟、魏向荣、傅占林支付欠付工程款利息41701.04元（该利息以49万元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准自2015年11月5日计算至2017年8月10日，最终计算至鲁宏伟、魏向荣、傅占林实际偿还工程款之日止）;3.鲁宏伟、魏向荣、傅占林承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月28日，郭金苍与傅占林签订《工程施工合同书》，该《工程施工合同书》约定：
一、工程名称：高院店、双树店、旧城店装修工程；
二、工程地点：高院店、双树店、旧城店；
三、承包方式：包工包料；
四、工程总价54万元；
五、工程期限：开工2015年7月28日，竣工：2015年9月13日，施工期限为45天。并对结算方式、付款方式、甲方责任、乙方责任等进行了明确约定。合同签订后，郭金苍组织进行装修。装修过程中，傅占林于2015年8月6日与郭金苍签订《工程施工合同书》，该《工程施工合同书》约定：
一、工程名称：斗牛家烤肉店；
二、工程地点：海东路809商业街；
三、承包方式：包工包料；
四、工程总价18万元；
五、工程期限：开工2015年8月6日，竣工：2015年9月23日，施工期限为45天。并对结算方式、付款方式、甲方责任、乙方责任等进行了明确约定。傅占林对上述所签两份《工程施工合同书》及项下约定均予以认可，一审法院予以确认，两份《工程施工合同书》约定工程价款符合傅占林及证人证言所述每店施工工程款为18万元。魏向荣对上述四家店铺施工事实予以认可，对傅占林签订两份《工程施工合同书》行为予以认可。上述两份《工程施工合同书》约定项下共计四家店铺装修完工后，原审被告又分别与郭金苍口头约定了毫沁营店、武警总队店、昭君新村店的装修施工工程，并未形成书面《工程施工合同书》，傅占林对毫沁营店、武警总队店、昭君新村店的装修施工事实予以认可，一审法院予以确认。郭金苍与傅占林对毫沁营店、武警总队店、昭君新村店装修工程款为每店18万元达成合意。综上，郭金苍为傅占林装修高院店、双树店、旧城店、海东路809商业街、毫沁营店、武警总队店、昭君新村店共计七家店铺，每家店铺约定装修工程款为18万元，七家装修工程款共计126万元，截止一审判决前，原审被告共向郭金苍支付77万元，剩余49万元至今未支付。经查，案涉七家分别为“赛罕区呼伦南路斗牛家烤肉店（双树店）、赛罕区天和公寓斗牛家烤肉店（高院店）、新城区东影北街斗牛家烤肉店（昭君店）、新城区隆兴斗牛家烤肉店（809店）、新城区盛逸斗牛家烤肉店（武警总队店）、新城区兴安北路斗牛家烤肉店（毫沁营店）、玉泉区斗牛家烤肉店（旧城店）”烤肉店初始注册登记人均为魏向荣。新城区隆兴斗牛家烤肉店（809店）、新城区兴安北路斗牛家烤肉店（毫沁营店）未进行过工商变更登记。一审法院认为，郭金苍与傅占林签订的两份《工程施工合同书》系双方真实意思表示，两份《工程施工合同书》项下约定四家即赛罕区天和公寓斗牛家烤肉店（高院店）、赛罕区呼伦南路斗牛家烤肉店（双树店）、玉泉区斗牛家烤肉店（旧城店）、新城区隆兴斗牛家烤肉店（809店）工商初始注册登记人魏向荣对傅占林签订两份《工程施工合同书》行为予以认可，郭金苍与魏向荣就约定装修事项达成合意，且两份《工程施工合同书》已实际履行，原审被告应当按照合同约定履行约定义务；关于原审被告与郭金苍口头约定新城区兴安北路斗牛家烤肉店（毫沁营店）、新城区盛逸斗牛家烤肉店（武警总队店）、新城区东影北街斗牛家烤肉店（昭君店）的装修施工工程，工商初始注册登记人魏向荣对三家店装修事实予以认可，该口头协议符合《中华人民共和国合同法》第十条第一款之规定，且该口头协议已实际履行，应受法律保护，综上郭金苍共为魏向荣注册登记七家烤肉店进行了装修施工工程，依据签订的两份《工程施工合同书》约定及庭审各方确认的施工工程款为每家店18万元，七家店合计装修工程款为126万元，郭金苍共计收到装修工程款77万元，剩余49万元魏向荣抗辩认为已与郭金苍约定用新城区隆兴斗牛家烤肉店（809店）进行抵顶，但魏向荣未向一审法院递交相关书面证据，且新城区隆兴斗牛家烤肉店（809店）未进行过工商登记变更，郭金苍对抵顶行为不予认可，郭金苍与魏向荣就装修工程款抵顶未达成合意，一审法院对魏向荣的抗辩理由不予采信。作为案涉七家烤肉店初始注册登记人，魏向荣应当依据约定履行自己的义务，向郭金苍支付剩余49万元工程款，关于郭金苍请求支付工程款利息41701.04元（该利息以49万元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准自2015年11月5日计算至2017年8月10日，最终计算至鲁宏伟、魏向荣、傅占林实际偿还郭金苍工程款之日止）诉讼请求，魏向荣迟延支付装修工程款构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任，一审法院予以支持，关于郭金苍请求判令鲁宏伟、魏向荣、傅占林三人支付工程款的诉讼请求，现有证据无法证明鲁宏伟、傅占林系案涉七家烤肉店权利人，作为本案被告主体不适格，没有义务承担案涉装修工程款的法律责任，应当由义务人魏向荣承担违约责任，因此，对郭金苍请求由鲁宏伟、魏向荣、傅占林共同承担给付装修工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持，综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、的规定，判决：
一、被告魏向荣于本判决生效后十五日内向原告郭金苍支付欠付装修工程款49万元，承担自2015年11月5日至2017年8月10日止利息损失41701.04元，并以49万元为计算基准按中国人民银行同期同类贷款计算至实际给付之日止。
二、驳回原告郭金苍其他诉讼请求。案件受理费11189元，9275.5元由魏向荣负担，剩余1913.5元由一审法院退还郭金苍。二审中，当事人没有提交新证据。郭金苍向本院提交了一份《调查取证申请书》，请求调取鲁宏伟委托的维某克设计工作室设计师范小康就涉案工程的设计和施工情况。
本院认为，郭金苍的申请事项并不明确，且依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，郭金苍所申请调取的并非由国家机关保存的档案材料或者涉密涉私等因客观原因不能自行收集的证据，故本院不予调取。本院
经审理查明，一审魏向荣认可郭金苍为其装修七个烧烤店，每个店约定的价格为18万元，在装修过程中已支付77万元，其中四个店有书面合同的事实。一审傅占林对其与郭金苍签订两份《工程施工合同书》的事实不持异议，该两份合同书涉及四家烧烤店，但傅占林并未就其他三个店的装修事宜与郭金苍达成合意或签订合同。魏向荣一审主张欠付郭金苍的装修费已用其中一家烧烤店的经营使用权抵顶，郭金苍对此不予认可。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：郭金苍请求傅占林、鲁宏伟对欠付工程款承担责任是否有事实及法律依据。关于争议焦点，关于鲁宏伟是否应承担责任的问题。针对郭金苍提供的2016年5月13日的录音证据，从证据形式上看，对该份录音证据形成的时间无法确认，对录音证据的完整性亦无法确认。从证据内容来看，第一，尽管该份录音证据中鲁宏伟认可拖欠郭金苍的工程款，但除该份录音证据外，本案并无任何其他证据能够对鲁宏伟欠付工程款一事进行佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，该份录音证据中的内容不能单独作为认定案件事实的依据。第二，在该份录音证据中，郭金苍要求以装修好的其中一家烤肉店的经营权抵顶鲁宏伟欠付的工程款，但鲁宏伟称仅能将昭君新村店抵顶，并无鲁宏伟对七家店均有控制权，或者是七家店合伙人的相关内容，故不能证明鲁宏伟是涉案七家店的投资人之一或是合伙人之一。也就是说，即使鲁宏伟认可双方之间存在债权债务关系，但也不能认定鲁宏伟应对欠付的全部工程款承担赔偿责任。第三，在该份录音证据中，鲁宏伟认可尚欠郭金苍40万元，故即使欠付的事实存在，但该数额与郭金苍主张的欠付49万元并不一致，鉴于录音时间无法认定，同时也无法认定该40万元与已付的77万元是否存在重叠情形，故郭金苍请求的标的额无相关证据支持。第四，尽管郭金苍提交了有鲁宏伟签字的共3份总额18万元的付款凭证，但交易对手均非郭金苍，而是某厨卫公司，该三份付款凭证不能证明鲁宏伟与郭金苍存在事实上的发包与承包合同关系。此外，郭金苍提交的涉案七家烤肉店的《工程施工合同书》中均约定，承包方式为包工包料，故无法证明该18万元的付款凭证与本案具有直接关联性。针对郭金苍在上诉理由中认为装修设计公司能证明七家烤肉店装修设计的委托人是鲁宏伟，但根据郭金苍提交的设计图纸，其上并未见鲁宏伟的签字，无法证明鲁宏伟是七家烤肉店的实际发包方。综上，郭金苍提交的证据并不能证明鲁宏伟应对欠付的工程款承担责任。关于傅占林是否应承担责任的问题，针对郭金苍提供的2017年8月12日的录音证据，从证据形式上看，对该份录音证据形成的时间无法确认，对录音证据的完整性亦无法确认。从证据内容来看，傅占林虽然认可其与郭金苍签订了两份共四家店的合同，但也陈述了该四家店的合同已由其监督付款完毕。关于郭金苍上诉理由中提到的傅占林向七家烧烤店投资并占有5%股权的问题，在该份录音中，傅占林陈述“占有5%的股份，但开了这个店连一个礼拜没到我就撤出来了”，故从傅占林所表达的意思来看，其在一家店占有股份，并不能证明其是涉案七家店的投资人或是合伙人之一。此外，根据傅占林与郭金苍2015年7月28日签订的高院店、双树店、旧城店的合同约定，工程造价为54万元。2015年8月6日签订的海东路809商业街店的合同约定，工程造价为18万元，故四家店合计工程款额为72万元。这与郭金苍主张已收到的工程款为77万元虽不相符，但郭金苍提交的证据无法证明已收到的77万元款项为七家烤肉店中的哪几家或哪部分的，无法证明傅占林未完成由其作为发包方的两份合同的付款义务，故傅占林不应对欠付的工程款承担责任。综上所述，郭金苍的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11189元，由郭金苍负担。本判决为终审判决。
审判长 戴玉英
审判员 鄂晓红
审判员 宋晓瑾
二〇一九年四月一日
书记员 乌日汗 关注公众号“”