山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0402民初5117号
原告：深圳市紫唐房地产经纪有限公司。
法定代表人：蔡海明，经理。
委托诉讼代理人：刘金霞，山东恒平律师事务所律师。
被告：梁彬彬，女，1986年12月出生，汉族，高中文化，住市中区。
委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。 原告深圳市紫唐房地产经纪有限公司与被告梁彬彬劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市紫唐房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人刘金霞，被告梁彬彬及其委托诉讼代理人武广法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告之间的劳动争议纠纷，经枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲字（2018）第136号裁决书，原告认为，该裁决书认定事实和适用法律存在错误，原、被告之间不存在劳动关系，如果存在事实劳动关系，也已经超过了法律规定的时效，为维护原告的合法权益，原告为此诉至本院，请求判如所请。 被告梁彬彬辩称，1.被告在仲裁委提交的证据可以证明被告与原告之间存在连续发放工资的事实，能够证明双方之间存在劳动合同关系；2.虽然被告梁彬彬名下有注册的公司，但是梁彬彬并不是实际专职经营人，而是由家人实际负责，成立公司的行为不能改变原、被告之间的劳动关系存在，请求依法驳回原告的诉请，确认被告与原告之间存在事实劳动关系。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求，提交如下证据： 1、深圳市紫唐房地产经纪有限公司营业执照复印件及企业信用信息公示报告复印件各一份。证明原告具有法人资格，公司成立日期为2010年3月23日，注册资本50万元，仲裁委认定双方从2008年8月至2018年2月期间存在劳动关系与事实不符； 2、市中区舒心洗衣馆个体户信息、经营者信息各一份。证明被告自2015年8月26日就开设洗衣馆的事实，同时该洗衣馆组织方式为个人经营，即被告梁彬彬个人经营； 3、山东金屋房地产经纪有限公司企业信息一宗。证明金屋公司成立于2016年9月12日，投资人、股东、法定代表人、执行董事兼经理均为被告梁彬彬，投资金额为500万元，梁彬彬100%持股，经营范围房屋为买卖、代理服务等，法定代表人梁彬彬的移动电话为188××××2233，能够证明被告梁彬彬2016年9月12日注册、投资经营与原告经营范围基本一致的金屋公司的事实，因此被告梁彬彬与原告不存在劳动关系；同时证明被告的注册资金500万元远远超过原告的50万注册资金，被告在原告不知情的情况下，利用原告的商业秘密和商业资源投资经营金屋公司，其行为严重侵害了原告的合法权益； 4、枣庄市市中区房产管理局市中房字（2017）10号、市中房字（2018）号文件，证明原告与被告不存在劳动关系； 5、微信朋友圈截图一宗，证明被告梁彬彬曾以山东金屋房地产经纪有限公司名义销售房屋，与被告答辩事实不符； 6、照片两张，证明被告梁彬彬与原告不存在劳动关系。 枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出的枣劳人仲字（2018）第97号裁决书，证明本案已经仲裁前置，被告对此无异议。 对原告提交的6组证据，被告对其真实性均无异议，但对证明目的不认可，认为没有法律规定劳动者在存有劳动合同期间不能对外投资，且被告经营山东金屋房地产经纪有限公司仅从事了房产展会活动，且在活动期间已经向原告负责人请假并作了解释，此外并没有其他经营行为，同时还因为原告的实际销售行为不太理想，作为被告也仅仅是为自己留一条出路，一旦原告解散或者不经营，被告还能有自己的工作。 被告围绕诉讼请求，提交如下证据： 1、2008年至2018年期间被告梁彬彬的工资表、银行流水、提成表、工资报告表一宗，证明被告梁彬彬入职时间为2008年8月，2010年担任销售经理，因此原始工作单、工作报表等均由被告梁彬彬保管，被告与原告之间存在劳动关系； 2、被告梁彬彬与其他工作人员的合影三张，证明被告在原告处的实际工作情况； 3、2018年5月23日信息周刊。能够证明“御璟东方”项目由“深圳紫唐”全程营销的字样。 以上证据证明被告梁彬彬从2008年至2018年期间一直在被告处工作，虽然证据不是全部，但是基本可以证明被告梁彬彬的工作情况及证明李娟向梁彬彬发放工资的事实。 4、原告的工商信息，证明蔡海明是公司的出资人，李娟是蔡海明的妻子，由李娟向被告发放工资； 5、被告梁彬彬邮箱截图，证明发件人“紫唐”系原告的负责人李娟，原告提交的证据中“随心可安好”系被告本人，可以印证被告与原告存在劳动合同关系。 原告对证据1真实性无异议，工资报表为蔡海明、李娟（李娟系蔡海明的妻子）签字无异议，该报表仅是御璟东方项目的报表，不是本案原告的工资报表，2008年，李娟与被告梁彬彬是合作销售御璟东方的房产，销售后有提成，两人之间是合作关系，而不是劳动关系；对证据2真实性无异议，但并不能证明与原告存在劳动关系，照片中没有任何原告的信息；对证据3真实性有异议，信息周刊来源无法查证，并不能证明原告销售御璟东方房屋的事实；对证据4无异议；对证据5不认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 深圳市紫唐房地产经纪有限公司成立于2010年3月23日，2008年8月，被告在御璟东方楼盘从事房产销售工作，接受蔡海明的管理，工资为底薪加提成，由蔡海明的妻子李娟通过银行卡按月转账给被告梁彬彬账户，工资一直发放至2018年2月，2018年2月，被告双方因缴纳社会保险问题产生分歧，自行离职，被告作为申请人以原告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，2008年11月26日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳仲案字【2018】第136号裁决书，确认被告与原告在2008年8月至2018年2月期间存在事实劳动关系。
原告不服该裁定书，认为与被告不存在劳动关系，在法定期间内向本院提起诉讼。 另查明，市中区舒心洗衣馆成立于2015年8月26日，性质为个体工商户，经营人为被告梁彬彬。山东金屋房地产经纪有限公司成立于2016年9月12日，性质为有限责任公司（自然人独资）法定代表人为被告梁彬彬。
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，结合被告提交的工资表、银行流水、提成表、工资报告表、照片等证据，能够形成证据链证明被告梁彬彬在原告深圳市紫唐房地产经纪有限公司工作的事实，本院对双方存在事实劳动关系予以认定。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，原告单位的成立时间为2010年3月23日，被告提交证据证明自2008年8月其已在御璟东方楼盘从事房产销售工作，接受蔡海明的管理，并由李娟(蔡海明妻子)按月为其发放工资，对于被告在原告筹备期间即2008年8月至2010年3月22日期间的工作时间，为设立中的公司提供有偿劳动，接受其监督、指挥和管理，虽原告不具备合法经营资格，不能因其不具备合法经营资格而免责，而劳动者作为用工关系的相对方，不能因用人单位的违法行为导致劳动者的权利不受劳动法保护。另外劳动者所提供的劳动是设立中公司业务的组成部分，设立中的公司属于用人单位，应当认定双方劳动关系成立，即将用人单位设立中的工作时间连同依法成立后的工作时间连续计算为劳动关系存续的时间，认定被告与原告在2008年8月至2018年2月期间存在事实劳动关系。对被告在原告工作期间自行成立公司的行为，不影响双方劳动关系的成立，也不属于本案审理范畴。 本案为确认劳动关系纠纷，不适用诉讼时效的法律规定，本院对原告关于超过诉讼时效的主张，不予采信。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项之规定，
判决如下： 驳回原告深圳市紫唐房地产经纪有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元,减半收取5元，由原告深圳市紫唐房地产经纪有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审判员 李国跃
二〇一九年三月三十一日
书记员 刘 晶 来自