广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终7号
上诉人（原审原告）：肇庆市祥洲鞋业有限公司，住所地广东省肇庆市端州八路二区棠下工业区村内。
法定代表人：吴庆喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：肇庆市端州区人力资源和社会保障局，住所地广东省肇庆市端州区景德路5号。
法定代表人：潘震岳，该局局长。
委托诉讼代理人：王奕茹，该局工作人员。
委托诉讼代理人：王河东，广东西江律师事务所律师。
原审
第三人：贾金良，男，1961年7月20日出生，户籍地河南省开封市，现住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁颖仪，广东余黎张律师事务所律师。上诉人肇庆市祥洲鞋业有限公司（以下简称祥洲公司）因与被上诉人肇庆市端州区人力资源和社会保障局（以下简称端州人社局）以及原审第三人贾金良劳动社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初234号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院
经审理查明，胡琼琳是祥洲公司的员工，从事制鞋工作，原住在广东省肇庆市端州区外坑，2017年9月28日入住广东省肇庆市高要区×××5幢302房（以下简称×××5幢302房）。2017年10月22日上班时间为8：00-18：30；当天18时30分许，胡琼琳在祥洲公司下班后乘坐其丈夫贾金良驾驶的摩托车回居住地，在18时54分许途经至广东省肇庆市高要区府前大街与砚清路交叉路口路段，与一辆摩托车发生碰撞，致胡琼琳倒地后被重型半挂牵引车碾压当场死亡的交通事故；广东谨正司法鉴定所的司法鉴定意见书确认为交通事故致颅脑损伤死亡；肇庆市公安局高要分局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定胡琼琳不承担此事故的责任。2018年1月11日，胡琼琳的丈夫贾金良向端州人社局提出工伤认定申请，并提供其身份证、结婚证、户口本、胡琼琳身份证、死亡证明书、司法鉴定意见书、祥洲公司的企业机读档案登记资料、劳动合同书、道路交通事故认定书等证据材料，2018年1月16日端州人社局向胡琼琳的女儿贾雪琴作了调查笔录，贾雪琴并向端州人社局提供了《不受理告知书》、贾雪琴身份证、户口本、检验报告、道路交通事故车辆技术检验报告、道路交通事故认定复核结论、胡琼琳工作卡等证据材料；2018年1月24日端州人社局作出《工伤认定申请受理决定书》受理贾金良的工伤认定申请，同日向祥洲公司发出《工伤认定举证通知书》，要求祥洲公司收到通知书后10天内提交证据材料；2018年1月31日，端州人社局向交警部门调取了本案道路交通事故现场图、照片；2018年2月2日祥洲公司向端州人社局提供了《关于胡琼琳申报工伤事件的回复》、员工人事资料表、胡琼琳办理乘车证公司系统登记资料及截图、合同到期人员追踪登记表、再签劳动合同申请书、劳动合同书等证据材料；又于同月9日向端州人社局提供早晚接送车路线途经站点一览表、龙六香工作证明、龙六香和胡琼琳2017年9、10月份考勤表，认为胡琼琳发生交通事故的损伤不属工伤。同日，贾金良又向端州人社局补充提供居委和物业服务公司证明、胡琼琳工资账户明细查询；2018年2月6日端州人社局向祥洲公司的员工龙六香作了调查笔录；向肇庆市高要区、端州区和开封市的社会保险基金管理局发出养老保险协查函，了解胡琼琳养老保险及领取待遇情况，上述社会保险基金管理局分别于同月7日、11日、23日出具养老保险协查回执，均确认胡琼琳没有参加养老保险，无享受养老保险待遇；端州人社局又分别于2018年2月9日、3月1日、6日、12日向贾金良、×××5幢306房住户黎月群、祥洲公司的员工陈治全（胡琼琳的主管）、李云忠（负责人事管理）作了调查笔录。经调查核实后，端州人社局于2018年3月19日作出肇端人社工认字〔2018〕34号《认定工伤决定书》，认定胡琼琳因车祸致死为工伤，并将该《认定工伤决定书》送达给祥洲公司和贾金良。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，端州人社局有对工伤事故作出工伤认定的职权。胡琼琳是祥洲公司的工人，居住在×××5幢302房；2017年10月22日上班时间为8：00-18：30，当天18时30分许胡琼琳下班后乘坐其丈夫贾金良驾驶的摩托车回居住地，在18时54分许途经至肇庆市高要区府前大街与砚清路交叉路口与一辆摩托车发生碰撞，致胡琼琳倒地后被重型半挂牵引车碾压当场死亡的交通事故，交通警察大队认定胡琼琳不承担此事故的责任。胡琼琳的死亡符合《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，应当认定为工伤。端州人社局受理贾金良的工伤认定申请后，根据贾金良和祥洲公司提供的证据以及端州人社局的调查材料，认定胡琼琳于2017年10月22日因交通事故死亡为工伤，事实清楚，证据充分，端州人社局在法定期限内根据《广东省工伤保险条例》第九条六项的规定，作出并向祥洲公司和贾金良送达《认定工伤决定书》，适用法律、法规正确，程序合法。关于祥洲公司提出胡琼琳入职登记的居住地为肇庆市端州区外坑，本次事故发生在肇庆市高要区，早已超出了胡琼琳既定的回家路线的问题。经审查，根据端州人社局的调查和居委、物业服务公司的证明，可以证实胡琼琳原住在肇庆市端州区外坑，2017年9月28日入住×××5幢302房，胡琼琳是在下班后途中发生交通事故。故祥洲公司的该意见与事实不符，该院不予采纳。关于祥洲公司提出胡琼琳发生事故时已达到法定退休年龄，祥洲公司和胡琼琳不存在劳动法律关系，不能适用《工伤保险条例》作出的工伤认定的问题，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员之间形成的是劳务关系，不属于劳动关系，上述人员不能成为工伤认定的主体；相反，如果受聘人员虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，因工作原因受到人身伤害，仍然可以适用《工伤保险条例》，作为工伤认定的主体；即能否作为工伤认定的主体以劳动者是否享受养老保险待遇为标准。本案胡琼琳发生事故时虽然已达到法定退休年龄，但因其未享受养老保险待遇，仍然可以适用《工伤保险条例》作为工伤认定的主体。综上所述，端州人社局作出的《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。祥洲公司请求撤销该《认定工伤决定书》的主张理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回祥洲公司要求撤销端州人社局作出的34号工伤决定书的诉讼请求。
上诉人祥洲公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：
一、撤销原审法院（2018）粤1203行初234号行政判决并撤销端州人社局于2018年3月19日作出的肇端人社工认字〔2018〕34号《认定工伤决定书》；
二、本案诉讼费由端州人社局承担。事实和理由：
一、胡琼琳生前住处为肇庆市端州区外坑，原审法院认定其住处为×××5幢302房与事实不符。胡琼琳向祥洲公司登记的居住地为肇庆市端州区外坑，胡琼琳从未告知祥洲公司已变更住处。胡琼琳的丈夫贾金良庭审中承认在发生事故之后，仍承租端州区外坑的出租屋。胡琼琳居住地的证据仅有证人证言，没有实物证据，且贾金良为胡琼琳的丈夫，双方存在直接的利害关系，贾金良同时也是工伤认定的申请人，因此贾金良本人不能作为证人予以作证。倘若胡琼琳在该处居住，最起码应当要求其提供用水、用电等相关日常消费性支出证明，但在本案中端州人社局却没有作任何调查，其认定的事实缺乏客观依据。
二、胡琼琳已过退休年龄，不能作为工伤认定的主体，原审法院适用法律错误。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，本案应当参照该意见认定不属于劳动关系而是劳务关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》是基于山东省“利津县明集乡玉皇庙村农民许长峰在城市打工下班途中发生事故是否认定为工伤”案件而作出的意见，明确针对的主体是进城打工的“务工农民”，此后《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》仍明确强调所适用的主体是“进城务工农民”，因此，不符合该规定的主体不能按该规定处理。而胡琼琳在肇庆市区工作多年，户口身份为肇庆市高要区的城镇居民，不是进城务工农民，原审引用该规定适用法律错误。依据端州人社局提交的证据及答辩，其作出具体行政行为所依据的规定是《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，该意见不是部门规章，只是指导性意见，且与上位法《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及相关法律法规相违背，端州人社局依据该意见作出工伤认定缺乏法律依据。
被上诉人端州人社局答辩称，其作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。端州人社局于一审中已提交案涉行政行为档案中的所有证据材料以及适用法律法规依据，陈述作出工伤认定的程序过程，作出实体处理的理由以及适用法律依据，并答辩指出祥洲公司起诉观点的错误之处，现端州人社局坚持一审答辩意见。原审法院对本案作出的行政判决正确。祥洲公司提出的上诉理据不能动摇端州人社局作出工伤认定的实体理由以及适用法律法规依据，请求人民法院依法驳回祥洲公司的上诉请求。本院于2019年3月18日对本案进行了法庭调查，
经审理查明，各方当事人在二审期间没有提交新的证据，就本案的事实部分也没有新的补充。故本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动社会保障行政确认纠纷，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，端州人社局具有作出工伤认定的职权，是本案的适格主体。本案的争议焦点为：
一、端州人社局认定工伤的事实是否清楚，程序是否合法；
二、胡琼琳已过退休年龄，其事故能否认定为工伤。关于焦点一。祥洲公司上诉主张胡琼琳居住于广东省肇庆市端州区外坑，并非居住于×××5幢302房。本院审理认为，肇庆市高要区金渡镇沙头社区居民委员会于2018年2月8日出具《证明》以及尚荟海岸物业服务中心于2017年9月28日出具《证明》均证明胡琼琳于案涉事故发生前已入住×××5幢302房，内容与端州人社局向胡琼琳的邻居、同事、家人等人调查所得情况亦无矛盾，故端州人社局认定胡琼琳居住于×××5幢302房，并认定胡琼琳系于下班途中发生交通事故，认定事实清楚。胡琼琳入职时向祥洲公司提供的地址并非×××5幢302房以及案涉事故发生时胡琼琳是否承租广东省肇庆市端州区外坑的房屋，均不足以推翻前述事实认定，故本院对祥洲公司该上诉主张不予支持。端州人社局受理贾金良的工伤认定申请后，向祥洲公司发出《工伤认定举证通知书》，根据贾金良和祥洲公司提供的证据以及该局调查材料作出肇端人社工认字〔2018〕34号《认定工伤决定书》并送达祥洲公司和贾金良，程序合法。关于焦点二。首先，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在条例调整范围之外。其次，依照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的精神，并非劳动者超过法定退休年龄即不能适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最后，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款指出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。因此，本案胡琼琳发生事故时虽然已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，端州人社局根据《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，认定胡琼琳所受伤害为工伤，并无不当。祥洲公司以胡琼琳已过退休年龄，其与祥洲公司不存在劳动关系为由，主张其不能作为工伤认定的主体，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，本院依法予以维持。祥洲公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人肇庆市祥洲鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈国鑫
审判员 彭卓腾
审判员 张国良
二〇一九年三月三十一日
法官助理黄耀辉
书记员何剑锋 来源：百度“”