湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘03行终49号上诉人（原审原告）刘红军，男，1973年10月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人，响水乡党委组织委员，住湘潭市雨湖区。委托代理人包世豪，湖南潭州律师事务所律师。上诉人（原审被告）湘潭市公安局雨湖分局，住所地湘潭市雨湖区熙春路**。负责人侯宇，政委。委托代理人朱龙华，湘潭市公安局雨湖分局法制大队工作人员。委托代理人谭磊，湖南同升律师事务所律师。上诉人（原审被告）湘潭市人民政府，，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道法定代表人张迎春，市长。委托代理人彭崇幸，湘潭市司法局工作人员。
上诉人刘红军与上诉人湘潭市公安局雨湖分局、湘潭市人民政府公安行政处罚决定及行政复议决定一案，均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定，2016年6月28日，湘潭市鹤岭镇农科村先锋组的刘某科（原告刘红军父亲）家因潘某强（潘某的父亲）家建新房边界问题而发生邻里争议，后经镇司法所和村委调解无果，引发两家在原告家前坪里发生打斗冲突，在扭打之前，先是潘某强妻子刘某连偷砍原告家门前桂花树，被原告怀孕多月的妻子王某英发现并上前阻止，王某英被刘某连用镰刀划伤，刘某连亦从竖梯中部跌落受伤。潘某强儿子潘某见状后，持铁锤冲向原告家前坪，先砸坏原告家汽车，随后与出来的原告发生扭打，之后又引发了潘、刘两家多人打斗。在原告与潘某的扭打过程中，原告对潘某进行殴打并造成潘某头部、胸部受伤，后经司法鉴定构成轻微伤。以上事实有询问笔录、勘验笔录（报告）、鉴定意见、辨认笔录以及（2016）湘0302刑初391号刑事判决书事实认定部分予以证实。2016年9月23日，被告湘潭市公安局雨湖分局依法受理本案后，经传唤、询问、调查、勘验、辨认、鉴定，审批并履行家属告知、公安行政处罚告知义务后，于2016年9月27以原告因邻里纠纷对潘某进行殴打并造成其轻微伤为由，对原告作出拘留十日，并处罚款伍佰元的雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》，并送达给原告（原告拒绝签字）。当日，原告经现场尿液检测后被送往湘潭市拘留所执行拘留处罚，并被通知家属和所在单位（期间，原告申请暂缓执行但未被批准）。
原告不服，于2016年9月29日向被告湘潭市人民政府申请行政复议。当日，被告湘潭市人民政府立案受理，并于次日给原告邮寄送达潭复受字[2016]第51号《行政复议受理通知书》。2016年10月8日，被告湘潭市人民政府向复议被申请人湘潭市公安局雨湖分局送达潭复答字[2016]第51号《行政复议答复举证通知书》，并向第三人潘某送达潭复三字[2016]第9号《第三人参加行政复议通知书》追加其为第三人。事后，湘潭市公安局雨湖分局提交了《行政复议答复书》及证据。2016年11月25日，被告湘潭市人民政府经批准作出了潭复延字[2016]第49日《延期行政复议决定通知书》并于次日送达各复议当事人。2016年12月26日，原告以另案刑事案件结果对本案有影响，且尚未审结为由申请中止复议，后经批准，被告湘潭市人民政府作出潭复中字[2016]第2号《中止行政复议通知书》并于次日送达给各复议当事人。2017年8月8日，被告湘潭市人民政府以另案刑事判决已经生效为由，作出潭复复字[2016]第1号《恢复行政复议审理通知书》并送达给当事人。同日，被告湘潭市人民政府作出潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》，决定维持雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》，并于2017年8月11日送达给原告以及被告湘潭市公安局雨湖分局。事后，原告不服，于2017年8月22诉至湘潭市中级人民法院，后移送湘潭市雨湖区人民法院审理，请求：1、撤销被告湘潭市人民政府作出的《行政复议决定书》；2、撤销被告湘潭市公安局雨湖分局作出的《公安行政处罚决定书》；3、判令被告方承担本案全部诉讼费用。原审认为，本案的争议焦点是：被告湘潭市公安局雨湖分局作出的雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》以及被告湘潭市人民政府作出的潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》是否合法，是否应予以撤销。
一、程序是否合法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》以及《公安机关办理行政案件程序规定》己就公安机关治安行政处罚程序作出了明确的规定，《中华人民共和国行政复议法》也已就行政复议程序作了明确规定。从被告湘潭市公安局雨湖分局提供的程序部分的证据来看，均符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第八十二条、第八十四条、第八十五条、第九十条、第九十四条、第九十五条第一项、第九十六条以及《公安机关办理行政案件程序规定》的程序规定，而从被告湘潭市人民政府提供程序部分的证据来看，也均符合《中华人民共和国行政复议法》中的程序法律规定。
二、事实是否清楚以及法律法规适用是否正确的问题。本案中，根据两被告提供的询问笔录、勘验笔录（报告）、鉴定意见、辨认笔录以及（2016）湘0302刑初391号《刑事判决书》事实认定部分等证据来看，原告殴打案外人潘某并致其轻微伤的违法事实是客观存在的。关于原告所主张构成正当防卫的问题，从本案的事实来看，引发本案的根本原因是原告家因案外人潘某家建新房而造成的相邻权纠纷，又因协商、调解未成，在此情况下，案外人潘某持铁锤冲向原告家前坪里砸坏原告家汽车，遂引发双方实质上的互殴事件，故原告的行为不应认定为正当防卫。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”以及第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的;(二)主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的;(三)出于他人胁迫或者诱骗的;(四)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的;(五)有立功表现的”，并鉴于双方均存有过错，应认定原告殴打案外人潘某违法情节较轻微。为有效化解矛盾，本着教育与惩罚相结合的原则，故被告湘潭市公安局雨湖分局对原告作出拘留十日，并处伍佰元罚款的雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》以及被告湘潭市人民政府作出维持的潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》均明显不当，也显失公正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决：
一、撤销被告湘潭市公安局雨湖分局作出的雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》，限被告湘潭市公安局雨湖分局在本判决生效之日起十五个工作日内对原告刘红军重新作出治安行政处罚决定。
二、撤销被告湘潭市人民政府作出的潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告湘潭市公安局雨湖分局负担。刘红军不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审部分事实认定错误，刘红军的防御行为应当是正当防卫行为，不应被行政处罚。
一、事情起因及冲突发生时间地点均能表明潘某率先实施了对上诉人及家人的不法侵害行为。潘某为报复，手持杀伤性的大铁锤冲到刘发科家院内，先砸车再砸刘家众人，上诉人为保护自身及家人人身安全不得不进行正当防卫。
二、上诉人刘红军的防御行为完全符合正当防卫的构成。（1）潘某率先起意伤害他人并实际先行举锤打人，其故意先行实施了不法侵害行为。（2）上诉人主观上没有对潘某进行不法侵害的故意，其争夺防御行为所针对的是潘某在先实施的且正在进行的严重不法侵害，目的是为制止不法侵害，保护正当利益，应属于正当防卫行为。（3）潘某所受损伤为擦伤可以证明上诉人的正当防卫行为没有超越必要的限度。
三、湘潭市公安局雨湖分局作出行政处罚决定的主要证据均存在严重瑕疵。（1）证人林友强证词多次变更，自相矛盾，且和证人刘某、陈某等人的证言矛盾。另外，三人和潘家是雇佣关系，存在直接利益关系，其作出的有利于潘家的证言不能作为定性证据采用。（2）刘兵连多次改变陈述，后直接承认自己是乱讲。戴慈元承认根本没有看到冲突场景，是听潘家人讲的，传来的证言不能作定性证据使用。潘凡承认错误未亲眼见到刘红军打了潘某，且多次问询中均陈述其直接看到的是刘红军一直和潘某在争夺锤子。这和上诉人刘红军及刘亮华陈述中上诉人刘红军一直在和潘某争锤子是吻合的。潘梦强承认陈述中“刘红军打自己，自己在和刘红军对打，潘家人没有串供”等均为撒谎。潘滔承认错误，潘家有串供和说“自己被刘红军打”是说谎，是为了达成把刘红军拖进斗殴中的目的。（3）潘某在潘家串供中起主要作用，其对上诉人的不利陈述的真实性不足；且潘某多次陈述中均承认：潘某自己先拿铁锤砸车，刘家人听到响声从屋里出来后，潘某又举起锤子率先向刘红军和刘亮华砸去，心想砸到谁算谁。可见潘某存在明显的不法侵害故意和行为，上诉人为保护人身安全争夺锤子的防卫行为是正当自我防卫，合情合法。综上，上诉人刘红军的行为是为保护自身及家人人身安全而针对潘某正在进行的不法侵害作出的限度内的正当防卫行为，不属于“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”的行为，不应被行政处罚。故一审部分事实认定错误，导致判决错误。请求二审法院：1、撤销一审判决，并直接改判撤销湘潭市公安局雨湖分局作出的行政处罚决定；2、判令湘潭市公安局雨湖分局承担本案诉讼费用。
上诉人湘潭市公安局雨湖分局不服该判决，向本院提起上诉称，一、在案件的起因上刘家有过错在先。本案的诱因是刘家的桂花树树枝伸到潘家的地上，造成潘家建房无法正常施工。刘家的桂花树树枝越过土地界限，侵犯了潘家的土地，在镇政府工作人员调解的情况下未做出让步，是对潘家相邻权的侵犯。刘红军妻子王海英看到刘兵连砍树枝后，未采取报警等方式处理，而是直接将刘兵连从梯子上推下来，造成刘兵连摔倒，激化了双方的矛盾，存在过错。
二、刘红军主动参与互殴，激化邻里矛盾，并最终导致双方受伤，情节较重，应当受到治安处罚。刘红军妻子王海英伤人有过错在先，潘某砸车辆挡风玻璃是为了报复王海英伤人，这种报复行为此时并未造成身体上的伤害。刘红军作为党员干部，未在第一时间采取报警等方式处理，而是通过语言及行动直接激化矛盾，参与到互殴中来，将已经丧失反抗能力的潘某压在地下继续殴打，主观上心态是故意伤人，违法情况较重。正是因为刘红军等人殴打潘某的行为，进一步激化矛盾，之后潘家才群殴了刘家，进而造成刘家多人受伤，潘家多人被追究刑事责任。刘红军等人前期殴打潘某的行为直接引发双方互殴，对于该案件发生具有不可推卸的责任。综上，上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，对刘红军行政拘留十日，并处罚款伍佰元整。程序合法，认定事实清楚，处罚适当。一审判决撤销雨公响决字[2016]第1215号公安行政处罚决定书的理由不能成立，请求：1、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302行初93号行政判决第一项、第二项，改判驳回刘红军的诉讼请求；
二、判令一、二审诉讼费用由刘红军承担。湘潭市人民政府不服该判决，向本院提起上诉称，刘红军因相邻权纠纷，与邻居潘家发生互殴，用棍棒击打对方并造成轻微伤，事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”一审判决以互殴双方均有过错为由，认定刘红军殴打他人违法情节轻微，应当从轻处罚，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定的减轻处罚情形。结合本案具体案情，刘红军主动参与互殴，且在殴打他人过程中使用了棍棒，对已经丧失反抗能力的潘某持续殴打，以致造成对方头部、胸部伤，经鉴定构成轻微伤，存在明显主观恶意。此次发生的互殴，多人受伤，多人被追究刑责，在当地造成了恶劣影响。在湘潭市公安局雨湖分局作出治安处罚决定前，刘红军也不存在《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定的法定从轻、减轻情形。综上，刘红军的违法行为不存在情节轻微情形，一审判决认定事实明显错误，适用法律明显不当。上诉人作出的潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》维持湘潭市公安局雨湖分局作出的行政处罚决定，符合法律规定，请求：1、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302行初93号行政判决书，依法予以改判，驳回刘红军的诉讼请求；
二、判令一、二审诉讼费用由刘红军承担。刘红军答辩称，一、在案涉冲突的起因上刘家不存在“有过错在先”。1、案涉刘家桂花树所在土地为刘家所有，不存在刘家桂花树侵犯潘家的土地及对潘家相邻权的侵犯。2、潘家不听司法所调解人员安排，强行砍树，存在在先过错，王海英制止过程虽有不当但情有可原。3、刘家王海英与潘家刘兵连二人均未参与潘刘两家在刘家坪内的冲突，二人之间的冲突是独立的冲突，公安机关也另行单独对二人之间冲突进行了处理及处罚。4、刘家王海英制止刘兵连砍树过程中的个人过错不应由刘家其他人承担连带责任。
二、上诉人湘潭市公安局雨湖分局认定“刘红军参与互殴，激化邻里矛盾，并最终导致双方受伤，情节较重”与事实不符。上诉人湘潭市公安局雨湖分局的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，并支持刘红军的上诉请求。湘潭市公安局雨湖分局答辩称，答辩人就刘红军的违法事实进行了充分详实的调查取证工作，案件证据充分证明刘红军在明知家庭成员有过错在先的情况下，主动参与互殴，激化矛盾，对丧失反抗能力的被害人持续进行殴打，致使被害人潘某轻微伤，可见刘红军有致使他人受伤的强烈主观恶意，其人身危险性大，其殴打他人的违法行为情节严重。刘红军故意殴打他人致使他人轻微伤的违法事实证据确凿，且不存在《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定的减轻处罚或者不予处罚的情形，因此答辩人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，对刘红军作出拘留十日，并处罚款伍佰元的处罚决定于法有据，且处罚适当，请求二审法院依法驳回刘红军的全部上诉请求。湘潭市人民政府的答辩意见与上诉意见一致。
经审理查明，原审判决认定基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”；第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；第四十三条规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。就其中“情节较轻的违法行为情形”，《湖南省公安行政处罚裁量权基准》中规定的“家庭成员、亲友、邻里或者同事之间因纠纷殴打他人，双方均有过错，且伤害后果较轻的”即属其一。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定，“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”。本案中，潘、刘两家因桂花树、建房纠纷，前期经乡镇司法所和村里多次协调未果，于2016年6月28日两家在刘家前坪内发生肢体冲突，引发打架事件，冲突中，潘某的行为已构成犯罪并被追究刑事责任，上诉人刘红军导致潘某轻微伤，该事实有询问笔录、勘验笔录（报告）、鉴定意见、辨认笔录以及（2016）湘0302刑初391号《刑事判决书》等证据予以证实。基于以上基本事实，上诉人湘潭市公安局雨湖分局在认定事实及适用法律时，应当充分考虑刘红军的行为是否属于“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为”的行为，以及是否存在“应当充分考虑事件的起因、行为方式、主观意图、情节，本着教育与惩罚相结合的原则”适当处罚的情形，但是，上诉人湘潭市公安局雨湖分局作出的雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》，明显没有考虑潘某的行为已构成犯罪的事实及作出行政处罚裁量的有关情节，该处罚决定存在不当，一审判决撤销该处罚决定并责令重作符合法律规定。基于上述理由，湘潭市人民政府作出维持雨公（响）决字[2016]第1215号《公安行政处罚决定书》的潭复决字[2016]55号《行政复议决定书》，亦处理不当，依法应当予以撤销。另，现亦没有充分证据证明上诉人刘红军关于其行为属于“正当防卫”的主张成立，有关事实有待湘潭市公安局雨湖分局重新作出决定时予以审查。综上所述，上诉人刘红军、湘潭市公安局雨湖分局、湘潭市人民政府的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原审程序合法，适用法律基本正确，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费150元，由上诉人刘红军、湘潭市公安局雨湖分局、湘潭市人民政府各承担50元。本判决为终审判决。
审 判 长 黄在强
审 判 员 何 翔
审 判 员 康 婷
二〇一九年三月三十一日代理
书记员 钟 毅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：