湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终365号
上诉人（原审原告）:黄昭云,男,1967年8月11日出生,汉族,湖南省永州市冷水滩区人,居民,住湖南省永州市冷水滩区。
被
上诉人（原审被告）：永州市零陵潇湘纸业有限公司,住所地湖南省永州市零陵区。
法定代表人:秦学群,该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。（特别授权）
被
上诉人（原审被告）:永州市零陵潇湘纸业有限公司清算组,住所地湖南省永州市。代表人:陈荣光,系清算组负责人。
被
上诉人（原审被告）:永州市人民政府国有资产监督管理委员会。
法定代表人:刘雄,系该单位主任。
委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。（特别授权）上诉人黄昭云因与被上诉人永州市零陵潇湘纸业有限公司（以下简称潇湘纸业公司）、被上诉人永州市零陵潇湘纸业有限公司清算组、被上诉人永州市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称永州市国资委）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2018）湘1102民初1354号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，本院依法采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄昭云上诉请求：
一、请求二审法院判令撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；
二、请求二审法院判令本案一审、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、按照双方协议约定和法律规定，被上诉人潇湘纸业公司应为原告分得的房屋、门面、车库等办理房屋分户不动产证。按照签订的《永州茶林安经济适用房工程施工合同补充协议》约定：“5、乙方分得的房屋归乙方或乙方确定的业主所有，拥有完全的房地产权，可自行转让、出租、赠送及继承等，甲方及其职工不得干涉。6、乙方投资分得的住房、门面房、车库可以同该项目中甲方职工集资合作建的住房一道申报产权登记，但产权登记过程中各自按政府部门有关规定承担费用。”由上可知，潇湘纸业公司应为上诉人分得的房屋办证。被上诉人潇湘纸业公司是项目建设方，无论是合同约定还是法律规定，没有潇湘纸业公司的参与，上诉人无法办证。因此，被上诉人潇湘纸业应当为上诉人办证。一审未支持上诉人该项诉请，明显错误。2、办证过程中应缴纳的超容积率罚款和应补交的土地出让金属于被上诉人潇湘纸业公司的法定义务和约定义务。潇湘纸业公司作为项目建设方，超出容积率建设，依法应承担超容积率罚款和应补交的土地出让金。如不缴纳上述费用，国土、房产部门不会办理相应的产权登记，无法办证。3、因被上诉人不配合办证，上诉人在买房业主的施压下，只能自行办证，先行垫付了各种费用126202.24元，被上诉人应将上述费用返还给上诉人。合同约定应由被上诉人潇湘纸业公司承担的办证费用，上诉人只是先行垫付，被上诉人应将垫付的费用返还上诉人。一审判决与永州市中级人民法院民事判决书（2017）湘11民初3号和已生效的湖南省高级人民法院民事判决书（2017）湘民终617号以认定的事实对抗，中、高院均认为：“本项目涉及的有关政府部门各种违规罚款等是否应由被告承担。报建税费（土地增值税）、超容积率等费用和罚款，按照双方所签合同约定及法律规定属被告承担的，原告不承担。”4、上诉人作为实际施工人，工程的实际投资人，主体适格，依法享有按照合同约定请求发包人履行合同义务的权利，被上诉人为上诉人办证和承担费用是被上诉人支付工程款的方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审认为，本案原告黄昭云虽然为公司项目实际负责人，但本案被告永州零陵潇湘纸业有限公司并未欠付工程款。据此，一审认为上诉人的请求不能成立。这种认定明显错误。首先，被上诉人潇湘纸业公司尚欠上诉人工程款约1000多万元。其次，将房屋分给上诉人，以房抵工程款，是被上诉人支付工程款的一种形式。被上诉人用来抵扣工程款的房屋应向上诉人交付并办理相应的产权证，这是房产交付的附随义务，也是实现被上诉人工程款抵扣的附随义务。一审认为，这不属于工程款的范围，明显曲解了工程款的含义，未分清本案工程款的支付方式，故意偏袒被上诉人。5、被上诉人永州市国资委是被上诉人潇湘纸业公司的主管部门，在潇湘纸业已无财产可供执行，营业执照已经被吊销的情况下，依法应由潇湘纸业公司的主管部门永州市国资委承担相应的法律责任。在另案处理的两起拆迁纠纷案件中，潇湘纸业公司及永州市国资委均为被告，且该两起案件均判决永州市国资委为潇湘纸业公司承担责任。有生效法院判决在先，永州市国资委应承担相应的责任。潇湘纸业公司及其清算组辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。永州市国资委辩称，潇湘纸业公司尚未注销，应独立承担相应的法律责任，本案与永州市国资委无关。黄昭云向一审法院起诉请求:1、请求判令被告为原告分得的63套住房、20间门面、13间车库根据原告黄昭云确定的业主名单办理房屋分户不动产权证;2、请求判令被告承担并支付办理产权证需要交纳的超容积率面积处罚金及土地出让金和除契税和房屋维修基金之外的一切税、费;3、判令被告支付原告为办证已代为交纳的税费126202.24元和因被告原因引起延期办证导致退房造成的损失16501.8元,共计142704.04元;4、请求判令本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月,被告永州市零陵潇湘纸业有限公司委托湖南省建设工程项目管理咨询有限公司就永州茶林安经济适用房工程项目招标,永州市城市住宅建筑有限责任公司中标。2011年12月1日,以永州市城市住宅建筑有限责任公司为甲方,被告永州市零陵潇湘纸业有限公司为乙方,双方签订了一份《永州茶林安经济适用房工程项目合同》，合同对工程概况、合同工期、工程质量标准、工期、价款、权利义务等进行了约定。上述合同签订后,永州市城市住宅建筑有限责任公司开始动工建设,X#栋、X#栋主体工程已于2012年12月底完工。因永州市零陵潇湘纸业有限公司经济困难不能如期筹齐建房资金,为了确保茶林安经济适用房工程项目中的X#、X#、X#三栋住房主体工程能在2014年春节前封顶,经双方协商一致,永州市城市住宅建筑有限责任公司（乙方）与被告永州市零陵潇湘纸业有限公司（甲方）于2013年8月27签订了一份《永州茶林安经济适用房工程施工合同补充协议》,对工程项目的X#、X#、X#三栋住房主体工程建设及房屋抵付工程款、经济适用房项目的辅助费用和附属工程费用分摊等进行了约定。第1条约定:在乙方保证在2014年春节前使本协议工程项目的X#、X#、X#三栋住房主体工程封顶的前提下,甲方将该项目的X#、X#栋中的70套(实际为63套)住房、20间门面及4#栋车库13间由乙方投资建设,乙方投资建设的住房、门面房、车库的处置价格由乙方决定,所得利润由甲乙双方共享,其中的1160000元利润归甲方用于抵付该项目X#栋施工工程款,其余利润归乙方所有。第5条约定:永州市城市住宅建筑有限责任公司即乙方分得的房屋归乙方或乙方确定的业主所有,拥有完全的房地产权,可自行转让、出租、赠送及继承等,甲方及其职工不得干涉。第6条约定:乙方投资分得的住房、门面房、车库可以同该项目中甲方职工集资合作所建的住房一道申报产权登记,但产权登记过程中各自按政府部门有关规定承担费用。根据已生效的湖南省高级人民法院（2017）湘民终617号民事判决书及该补充协议,涉案工程项目的X#、X#栋中的70套(实际为63套)住房、20间门面及X#栋13间车库的不动产权归属永州市城市住宅建筑有限责任公司。另查明,现被告潇湘纸业有限公司营业执照已被吊销,但尚未注销。被告潇湘纸业有限公司成立了清算组,但该清算组已于2018年2月解散。被告永州市人民政府国有资产管理委员会是被告潇湘纸业有限公司的主管部门。原告黄昭云为永州市城市住宅建筑有限责任公司项目实际负责人。一审法院认为,根据合同的相对性原则,原告黄昭云不是合同的当事人,不直接具有合同约定的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告黄昭云虽然为公司项目实际负责人,但本案被告永州市零陵潇湘纸业公司并未欠付工程款,故被告永州市零陵潇湘纸业有限公司不应对黄昭云承担责任,已生效的湖南省高级人民法院(2017)湘民终617号民事判决书及该补充协议均确定:涉案工程项目的X#、X#栋中的70套(实际为63套)住房、20间门面及X#栋13间车库即原告诉讼请求提及房产的不动产权归属永州市城市住宅建筑有限责任公司。原告黄昭云目前不是其法定产权人,故原告要求被告对其承担诉讼请求所列义务没有法律依据。综上所述,依照《中华人民共和国民法总则》第十条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定,判决:驳回原告黄昭云的诉讼请求。一审案件受理费3154元,由原告黄昭云承担。本院二审期间，上诉人黄昭云向本院提交六份证据：证据一、经零陵区朝阳办事处盖章签字证明的请求办理房屋不动产权证的报告，拟证实77户购房住户联名签字一致要求办理房产证的信访报告；证据二、贺江女购房合同及湖南省永州市中级人民法院民事判决书，拟证实上诉人是工程的实际投资人、实际施工人，房屋的实际权利人；证据三、欧阳素梅购房合同及湖南省永州市中级人民法院民事判决书，拟证实上诉人是工程的实际投资人，实际施工人，房屋的实际权利人；证据四、陈佑林购房合同及湖南省高级人民法院民事裁定书，拟证实上诉人是工程的实际投资人，实际施工人，房屋的实际权利人；证据五、零国用（2013）第000395号涉案项目国土使用证，拟证实土地证使用权属被上诉人，证明被上诉人为该项目报建及房屋产权证的责任方；证据六、永州市人民政府国有资产监督管理委员会反担保的函，拟证实国资委为零陵潇湘纸业有限公司承担债权债务关系。被上诉人永州市零陵潇湘纸业有限公司及其清算组发表质证意见认为，一、这六份证据都不是新证据；
二、对六份证据的关联性均有异议，第一份证据是购房户要求办证的诉求，不代表潇湘纸业与购房户或者与上诉人之间有办证的义务，该报告明确阐述了合同相对方是住宅公司，并非个人；
三、证据二、三、四、五均不能达到上诉人的证明目的，房屋作为上诉人均无权处置，因为上诉人并不是房屋所有权人，但是案件当事人对出售方是否有权处置没有提出异议，法院对此并未审查，更不能证明上诉人是工程的实际投资人、实际施工人和实际权利人；
四、证据五是复印件，对真实性无法判断，该证据无法证实办证的义务就是潇湘纸业的，办证义务除了法律规定外，还有双方的合同约定；
五、证据六只能证实国资委和零陵区人民政府、城建投的担保关系，并不能体现出国资委承担责任的依据，与本案没有关联性。被上诉人永州市人民政府国有资产监督管理委员会发表质证意见认为，一、请求法庭核实六份证据的原件，如果上诉人不能提供原件核对，我们对证据的真实性不予认可；
二、这六份证据不属于新证据；
三、其他意见与潇湘纸业公司的质证意见相同。本院认证认为，对上诉人提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的结合本案其它事实予以认定。被上诉人未向本院提交新的证据。结合当事人的陈述、双方举证情况，一审认定的事实，本院二审查明如下事实：涉案工程施工系由上诉人黄昭云实际投资完成，上诉人黄昭云是涉案工程的实际施工人。潇湘纸业公司以建成的房屋抵偿给上诉人黄昭云用于支付工程款。上诉人黄昭云将分得的房屋出售给其他购房人，但因被上诉人潇湘纸业公司原因未能为购房人办理不动产证。上诉人黄昭云为办理不动产证，已代被上诉人潇湘纸业公司向永州市零陵区城市管理行政执法局支付违规建设罚没款45700元，向湖南省永州市零陵区地方税务局缴税31678.59元。涉案房屋占用的土地，土地使用权人为被上诉人潇湘纸业公司。本院二审查明的其它事实与一审认定的其它事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1、上诉人黄昭云作为实际施工人是否有权向被上诉人潇湘纸业公司主张权利；2、被上诉人潇湘纸业公司是否应为上诉人分得的63套住房、20间门面、13间车库根据上诉人确定的业主名单办理房屋分户不动产权证;3、被上诉人潇湘纸业公司是否应承担并支付办理产权证需要交纳的超容积率面积处罚金及土地出让金和除契税和房屋维修基金之外的一切税、费;4、被上诉人潇湘纸业公司是否应返还上诉人为办证已代为交纳的税费126202.24元；5、被上诉人潇湘纸业公司是否应赔偿因延期办证导致上诉人遭受的退房损失16501.8元;6、被上诉人永州市国资委是否应承担相应的责任。
一、关于上诉人黄昭云作为实际施工人是否有权向被上诉人潇湘纸业公司主张权利。涉案工程的施工投资、施工组织、施工责任均由上诉人黄昭云实际承担，黄昭云是工程款的实际权利人，是建设工程施工合同权利义务的实际承担者，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。该第二十六条规定，实际施工人可直接向发包人主张权利，但限于欠付工程款的范围内。就本案而言，首先，上诉人黄昭云属于实际施工人，被上诉人潇湘纸业公司作为工程发包人尚欠其数百万元工程款未支付（该事实已有生效法院判决确认）。其次，被上诉人潇湘纸业公司将房屋抵偿给上诉人黄昭云用于支付工程款，必然导致房屋权属登记附随义务产生，潇湘纸业公司应为用于抵工程款的房屋办理不动产证，否则用于抵债的房屋并未完成转移，上诉人黄昭云（或其指定购房户）并未获得房屋产权，工程款冲抵未成功，潇湘纸业公司的工程款支付义务未履行完毕。再则，如潇湘纸业公司不履行办证义务，上诉人黄昭云根本无法办理产权证，上诉人只能向潇湘纸业公司主张权利。据此，上诉人黄昭云作为实际施工人有权向被上诉人潇湘纸业公司主张权利。一审判决未认定双方“以房抵工程款”的事实，未认定上诉人为实际施工人，属于认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。
二、关于被上诉人潇湘纸业公司是否应为上诉人黄昭云分得的63套住房、20间门面、13间车库根据上诉人确定的业主名单办理房屋分户不动产权证。被上诉人潇湘纸业公司用房屋抵偿工程款的行为，其实质为一种特殊的房屋销售行为，作为房屋出售方，理应为购房人办理相应的不动产证。再者，双方明确约定，上诉人投资分得的住房、门面房、车库可以同该项目中潇湘纸业公司职工集资合作所建的住房一道申报产权登记,但产权登记过程中各自按政府部门有关规定承担费用。在潇湘纸业公司不配合办证并交纳相关税费的情况下，上诉人无法为出售房屋办证。据此，上诉人要求被上诉人潇湘纸业公司办证的请求有事实和法律依据，应予支持。
三、关于被上诉人潇湘纸业公司是否应承担并支付办理产权证需要缴纳的超容积率面积处罚金及土地出让金和除契税和房屋维修基金之外的一切税、费。按照双方合同约定，办证过程中的费用双方按政府有关规定承担。被上诉人潇湘纸业公司作为项目建设方，按照法律规定，应承担办证过程中产生的违规罚款、土地增值税等各种税费。据此，上诉人的该项诉请于法有据，应予支持。在本案二审期间，上诉人提交书面补充说明，阐明该项诉请中“除契税和房屋维修基金之外的一切税、费”主要是指土地增值税等税费，该补充说明未增加诉讼请求，是对诉请的缩小解释，是当事人自行处分权利的结果，本院予以确认。被上诉人潇湘纸业公司应承担并支付办理产权证需要缴纳的超容积率处罚金及补交的土地出让金，应承担并支付按照法律规定应由项目建设方承担的土地增值税等税费。
四、关于被上诉人潇湘纸业公司是否应返还上诉人为办证已代为缴纳的税费126202.24元。在上诉人缴纳的上述费用中，含因被上诉人潇湘纸业公司违规报建被处罚款45700元及垫付的税费31678.59元，这两项费用共计77378.59元，应由潇湘纸业公司返还给上诉人。上诉人主张的其它费用，因未提交证据证实应由被上诉人潇湘纸业公司承担，故对其它费用请求不予支持。针对上诉人的该项诉讼请求予以部分支持。
五、关于被上诉人潇湘纸业公司是否应赔偿因延期办证导致上诉人遭受的退房损失16501.8元。因上诉人未提交有效证据证实上述退房损失形成的原因及损失情况，故上诉人的该项诉请因缺乏证据不能成立，应不予支持。
六、关于被上诉人永州市国资委是否应承担相应的责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条规定：被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”被上诉人潇湘纸业公司目前处于营业执照被吊销但未注销的状态，被上诉人潇湘纸业公司清算组已于2018年2月解散。潇湘纸业公司名下无财产可供执行，原有土地已被上级主管部门回收用于项目建设开发。据此，被上诉人永州市国资委应对潇湘纸业公司的债务承担相应的责任。依据《企业法人登记条例》第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。本案中，被上诉人永州市国资委作为潇湘纸业公司的出资人、主管部门，在其营业执照被吊销后，应及时组织清算。但在潇湘纸业公司债务未清理的情况下，清算组已经解散，据此可以认定被上诉人永州市国资委未全面履行清算义务，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，清算义务人怠于履行清算义务的，应对公司债务承担连带责任。据此，被上诉人永州市国资委应与被上诉人潇湘纸业公司对外承担连带责任。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，应予改判。上诉人黄昭云的诉讼请求部分成立，应予以部分支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初1354号民事判决；
二、由被上诉人永州市零陵潇湘纸业有限公司于本判决送达之日起十五日内为上诉人黄昭云分得的63套住房、20间门面、13间车库根据上诉人黄昭云确定的业主名单及房屋信息办理房屋分户不动产权证;三、由被上诉人永州市零陵潇湘纸业公司承担办理不动产权证需缴纳的超容积率罚款及补交土地出让金，并承担按法律规定应由项目建设方缴纳的土地增值税等税费;四、由被上诉人永州市零陵潇湘纸业公司于本判决送达之日起十五日内返还上诉人黄昭云垫付的办证费用77378.59元；
五、被上诉人永州市国资委对前述由被上诉人永州市零陵潇湘纸业公司履行的义务承担连带责任。
六、驳回上诉人黄昭云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3154元，二审案件受理费3154元，共计6308元，由上诉人黄昭云负担3308元，被上诉人永州市零陵潇湘纸业公司负担3000元。本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
审 判 员 罗 晖
审 判 员 夏宁春
二〇一九年三月三十日
法官助理 石瑞婷
书 记 员 唐 莉附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百八十三条公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”