山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5号
上诉人（原审原告）：李博，男，1971年12月1日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：龙口市东旭食品有限公司，住所地:龙口市兰高镇工业园。
法定代表人：巩锡涛，任经理。
委托诉讼代理人：王国斋，山东岳平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵新梅，女，1978年11月20日出生，汉族，住山东省龙口市，系被上诉人单位会计。
原审
原告：王宝程，男，1975年7月15日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。
上诉人李博因与被上诉人龙口市东旭食品有限公司（以下简称“东旭食品”）、原审原告王宝程买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李博上诉请求：1、撤销原判决，依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人东旭食品承担。事实与理由：
一、一审严重违反法定程序，导致判决错误。1、一审判决故意漏列了原审原告王宝程的诉讼请求，把两个原告各自独立的诉讼请求混同于上诉人李博一人的诉讼请求。本案原审原告王宝程系根据上诉人李博申请而追加的，目的是为了查明案件事实。在庭审中上诉人李博和王宝程各自提出了独立且相反的诉讼请求，对此一审开庭笔录中做出了清楚明确的记载。可是，一审判决却不予载明，故意把上诉人的诉讼请求与王宝程的诉讼请求予以混同。2、在举证责任和提交证据方面搞差别待遇，且故意不让被上诉人东旭食品提交2015年1月份至10月1日的月份销售额汇总表。一审强行要求上诉人李博将证据原件上交合议庭并按照对方当事人的人数将所有证据分别提交副本一式三份，供被上诉人东旭食品和王宝程使用，而被上诉人东旭食品举证时则是当庭临时举证和拖延举证，没有要求其提供副本供上诉人使用。在上诉人李博一再申请要求被上诉人东旭食品提交2015年1月份至10月1日的月份销售额汇总表的情况下，仍不要求其提交，也没有采纳上诉人关于东旭食品此时间段提成的计算要求。3、在一审调查过程中，在没有进行事实调查的情况下即先入为主地做出了“2013年9月份开始双方变更了销售提成比例的”结论，在此后的法庭调查中也没有就该事实是否成立进行调查和质证。4、一审判决“审理查明”部分中，没有依据审理常规表述经人民法院查明并认定的案件事实，而是主要罗列了三方当事人就有重大争议的事实陈述和分歧，没有表明法院认定的事实是什么，然后在“
本院认为”中突然编造和臆断出了一系列对被上诉人东旭食品和王宝程有利的事实结论。
二、一审认定基本事实不清、证据不足,存在明显错误的情形。1、一审没有根据代理销售合同约定的各合同年度的提成比例和月份销售汇总表（2015年1月份至10月1日期间的月份销售额汇总表缺失）记载的销售总额，查明上诉人李博与王宝程应得的提成总额数是多少、被上诉人东旭食品已经支付给王宝程的提成数额是多少？只是笼统地称被上诉人东旭食品的应付款明细账与其提供给上诉人李博的月份销售汇总表上面的数额一致。2、一审的认定没有事实和法律依据。被上诉人东旭食品单方私自决定将上诉人李博与王宝程二人本应平均享有的提成款的绝大部分支付给王宝程一人，具有明显的过错，应当承担全部民事责任：一是，我国《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案的合作协议中没有就被上诉人对上诉人和王宝程支付提成款的方式予以约定，属于“未尽事宜”。被上诉人东旭食品在发放提成款之前负有注意义务，理应主动提出由上诉人与王宝程协商明确，取得一致意见后再行发放。由于被上诉人东旭食品没有尽到该注意义务，致使履行方式不明确，应当按照我国《合同法》第六十二条第（五）项的规定:“按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案合同的目的为互利互惠：被上诉人东旭食品为了通过上诉人李博和王宝程的代理销售行为销售产品，上诉人李博和王宝程为了各自取得提成款。因此，销售提成款应当由上诉人李博和王宝程二人按照确定的份额平均分享；二是，在合同履行中被上诉人东旭食品并没有取得上诉人李博任何形式的授权，可以将提成款直接支付给王宝程一人所有。因此，其在支付给王宝程提成款时应当有上诉人李博和王宝程的共同签字，当场均等分割，分别领取；三是，根据我国《民法通则》第八十四条关于债的概念规定，合同具有相对性，因而债也具有了相对性，《民法通则》第八十六条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。”本案中上诉人李博与王宝程属于典型的二人以上的债权人，依法应当按照确定的份额分享提成款，即均等分割和领取；四是，依据《民法通则》第八十七条的规定，连带债权和债务均系源于法律的规定或者当事人的约定。而本案的合作协议，法律没有规定系连带债权或债务，更没有当事人的约定，只能推定为“按照确定的份额分享权利。”根据上述法律规定，一审判决适用法律方面存在根本错误。五是，上诉人李博与被上诉人东旭食品签订了代理销售合同且实际履行了销售货物的合同义务，因而对被上诉人东旭食品享有了取得提成款的权利。这是合同相对性原理决定的，也完全符合法律的规定。被上诉人东旭食品因过错将提成款的绝大部分擅自支付给王宝程一人，与上诉人李博无关，其后果应当由其自身承担，不应转嫁到上诉人李博身上，更不能由上诉人李博向王宝程另案追索。3、一审认定“被上诉人提交的2015年1月至9月的月份其他应付款明细账，上诉人、原审原告对其真实性均未提出异议。”不是事实。实际上，在一审中上诉人李博明确提出了异议，主张应当依据合同约定的年度提成比例和月份销售汇总表记载为准。4、一审认定被上诉人东旭食品提交的2013年12月客户汇总表变更了提成比例是不能成立的，不符合合同约定和法律规定。因为：被上诉人东旭食品单方变更提成比例的做法不能成立：一是，合作协议第一条对于各年度的销售额及提成比例约定的非常明确和肯定，而且不属于“未尽事宜”范围，在上诉人李博和王宝程奋力开拓、已经实际履行销售义务的情况下，不存在无故变更（降低)提成比例问题，双方从未变更过合同内容；二是，被上诉人东旭食品主张的变更后的提成比例每吨1000元明显对上诉人李博显失公平，上诉人李博自始未予接受，也未获实际履行；三是，被上诉人东旭食品采取的方式明显带有欺诈和欺骗性，当时是以给上诉人李博支付提成款为由要求上诉人李博在2013年12月份的销售报表上签名，并没有告知要变更提成比例，上诉人李博当时并没有看到那张报表下部标注的小字内容。根据我国《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条之规定该表属于格式条款，因违反了公平原则且未采取合理方式提请对方当事人注意并予以说明、排除对方主要权利等应认定为无效。况且，当时上诉人李博已经投入巨大,已打开了市场，销售业绩显著，不可能同意和接受变更（降低）销售提成。退一万步讲，如该表产生变更提成办法的效力也仅仅是2013年12月份这一张表，此前和此后的均无上诉人的签字，不能以此表作为双方变更合同提成办法的证据采信。四是，2013年12月份上诉人李博领取提成被要求在汇总表上签字时，上面并没有被上诉人东旭食品工作人员的签名和公章，也没有王宝程的签名，如果有是会足以引起上诉人注意的。事实上，被上诉人东旭食品和王宝程签名及印章是在上诉人提起诉讼后相互串通后临时添加与后补的，该证据属于伪造的证据，依法不应采信。5、一审判决第7页下半部分中“对此，
本院认为……应为有效。”的认定完全是主观臆断。因为，即使是按照一审法院的臆断也是不能成立的。从2013年12月王宝程客户汇总表上面的内容看：左侧的“9月20日前欠款明细”栏中，注明的是7%提成，这与合作协议约定的第二合同年度的提成比例为5%明显不符；在“12月底欠款明细”栏的右侧并没有标明提成比例的字样和内容，只是写了“1000元/吨”，常人根本不能看出来是针对提成款比例而言的。6、一审判决没有对被上诉人东旭食品违约的事实予以查明和确认。被上诉人东旭食品不仅没有按照合同约定给上诉人李博及时足额发放提成款，而且还有一个重大违约事实：没有按照合同第一条第2款的约定“给予乙方四十万元的货作为铺底，以用于开拓市场。”实际履行中将上诉人李博和王宝程发出货物的货款从提成中予以扣除了，只给了上诉人56000元的铺底，与约定数额差距巨大。
三、一审适用法律根本错误。一审适用《合同法》第一百零七条的规定判决驳回上诉人李博的诉讼请求构成适用法律的根本错误。上诉人李博认为，如适用《合同法》第一百零七条理应判决支持上诉人的诉讼请求，而不是驳回。本案在查清案件基本事实的基础上，还应适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零五条等规定和《民法通则》第八十四条、第八十六条之规定，判决被上诉人东旭食品支付上诉人李博应得销售提成款380762.33元及逾期支付的利息。综上，请二审法院纠正一审判决的错误，维护上诉人李博。
被上诉人东旭食品辩称，一、一审程序合法。1、2017年7月19日的庭审中，原审原告王宝程明确表示与李博的诉讼请求一致，原判没有遗漏王宝程的诉讼请求。2、针对本案当事人提交的证据，一审均组织进行了质证，不存在差别待遇和程序违法。
二、原判事实清楚，证据充分。1、本案的提成款是按约定的提成方式按照上诉人的实际回款数额计算的，上诉人主张按照2014年的月份平均销售额计算没有依据。2、一审已经查明本案的提成款已经全部结清，并认定上诉人李博与被上诉人东旭食品之间的债权债务已经消灭事实清楚，证据充分。3、合作协议的当事人一方是李博和王宝程，另一方是被上诉人东旭食品，在订立合同以及合同履行中，上诉人李博以及王宝程均没有明确对于他们分别记账分别结算，不论是上诉人李博还是王宝程支取的提成，都是被上诉人东旭食品针对其二人进行的结算，至于其二人之间如何分配，被上诉人东旭食品无权干涉，上诉人李博主张被上诉人东旭食品将提成款支付给王宝程具有明显过错，应承担全部责任的上诉理由不成立。4、变更提成方式是上诉人李博以及王宝程与被上诉人东旭食品协商一致并签字确认的事实，不违反法律规定，上诉人李博主张系被上诉人东旭食品单方变更提成比例的理由不成立。5、本案合作协议中的铺底是货物，不是货款，被上诉人东旭食品从来就没有给上诉人李博56000元作为铺底，上诉人李博主张的56000元是非法占有的被上诉人东旭食品的货款，被上诉人东旭食品已经另案主张权利。被上诉人东旭食品认为原判认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉，维持原判。原审原告王宝程述称，1、关于一审法院判决，我方认为判决查明的事实清楚，但是法院认为部分有误，原审原告王宝程于2014年2月起已与上诉人李博分开计算提成，个人销货提成算个人的。王宝程的个人销货提成已经与被上诉人东旭食品结算不欠，上诉人李博所诉的销货提成与王宝程无关。2、2014年2月以前上诉人李博、王宝程与被告东旭食品之间的销货提成，各方已经全部结算完毕。3、王宝程是一审法院追加的原告，既不同意上诉人李博的诉请，也不参与上诉人李博与被上诉人东旭食品之间的纠纷，上诉人李博提交的证据与王宝程没有关系。4、除了上述意见外，对一审法院判决,王宝程没有意见。上诉人李博向一审法院起诉请求：1、解除上诉人李博、被上诉人东旭食品之间签订的产品销售《合作协议》；2、被上诉人东旭食品支付上诉人李博应得销售提成款约240000元；3、本案案件受理费由被上诉人东旭食品承担。审理中，上诉人李博因双方之间的合作协议于2015年10月1日已经期满终止，故将诉讼请求变更为：请求依法判令被上诉人东旭食品支付2015年10月1日之前的销售提成380762元及自2015年10月2日起至提成款付清之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。放弃解除上诉人李博、被上诉人东旭食品之间的产品销售《合作协议》诉讼请求。一审法院审理查明：2012年9月1日，上诉人李博、被上诉人东旭食品及原审原告王宝程签订了《合作协议》一份，约定：上诉人李博为被上诉人东旭食品销售产品，被上诉人东旭食品在出厂价的基础上按销售额给予上诉人李博返扣点，作为上诉人李博的差旅费和工资。由上诉人李博全权开拓国内市场，客户到公司考察等业务费由被上诉人东旭食品承担。上诉人李博提交的2012年9月至2014年12月上诉人李博与原审原告王宝程的客户汇总表中载明的被上诉人东旭食品应支付上诉人李博与原审原告王宝程的提成款与被上诉人东旭食品提交的该期间的“其他应付款明细账”中记载的被上诉人东旭食品应支付给其提成款的数额相同。被上诉人东旭食品提交的该期间的“其他应付款明细账”中记载了上诉人李博与原审原告王宝程应得的提成款在扣除二人销售货款及差旅费以及销售费用后，由二人提取，被上诉人东旭食品已经清偿完毕，该期间往来明细账已经平账。另外，上诉人李博提交的上诉人李博与原审原告王宝程的客户汇总表载明自2013年9月20日后，被上诉人东旭食品按照来款货物的重量向上诉人李博及原审原告王宝程支付提成款（1000元/吨）。庭审中，上诉人李博陈述，合作协议系上诉人李博及原审原告王宝程共同与被上诉人东旭食品签订，是上诉人李博及原审原告王宝程共同开发的市场，提成过程共同体现在了销售报表上。但是领取提成款是上诉人李博及原审原告王宝程各自去被上诉人东旭食品处领取，由被上诉人东旭食品公司财务给上诉人李博及原审原告王宝程平均分开。但在实际操作过程中，被上诉人东旭食品一直偏袒王宝程。直到2013年12月24日，上诉人李博及原审原告王宝程仅剩了24004.75元提成，由其领取，其与王宝程一直是共同履行合同，各自领取提成。上诉人李博、原审原告王宝程销售的货款由被上诉人东旭食品直接从提成款扣除。王宝程则陈述，2012年9月至2013年底，上诉人李博及原审原告王宝程系一起销货并领取提成。2014年2月后，上诉人李博及原审原告王宝程分开单干，各自销货，各自领取提成，被上诉人东旭食品已全部付清王宝程的提成。其中2014年至2015年的提成抵顶了原审原告王宝程发出的货款5万多元，其他提成是被上诉人东旭食品通过银行转账或现金的方式由王宝程提取。王宝程提取提成时与被上诉人东旭食品进行过对账，对账金额与被上诉人东旭食品提交的“其他应付款明细账”一致，对被上诉人东旭食品提交的该“其他应付款明细账”无异议。被上诉人东旭食品则陈述，双方签订合同后，上诉人李博及原审原告王宝程并没有通知被上诉人东旭食品将提成款向二人平均分配，是上诉人李博及原审原告王宝程共同履行合同，被上诉人东旭食品并没有给二人进行区分，二人也没有通知被上诉人东旭食品要分开单独记账，上诉人李博与原审原告王宝程之间是如何约定的被上诉人东旭食品不干涉。庭审中，上诉人李博提交了其与其客户王亚娥的录音资料及被上诉人东旭食品在2015年2月9日向王亚娥销售货物的出库单，证明在2015年2月9日被上诉人东旭食品给上诉人李博及原审原告王宝程开拓的客户王亚娥供货价值214000元，2015年3月3日被上诉人东旭食品给王亚娥供货3吨600件，3月中旬又给王亚娥供货400件。原审原告王宝程认为，王亚娥是王宝程发展的客户，2014年分伙后一直由王宝程供货，提成由王宝程支取，与上诉人李博无关。另外，被上诉人东旭食品还提交了2015年“其他应付款明细账”，该明细账中记载，直至双方合同期限届满的2015年10月1日止，仍有销售货物提成。上诉人李博认为：1、从该账面记载的时间看，2015年1-9月底期间仍是销售合作协议履行的时间，尽管账面上记载的是王宝程一人，但根据合同和事实，仍应视为上诉人李博与原审原告王宝程的销售业绩，销售提成也应该归二人平均享有。销售的客户都是二人共同合作开发的，不仅在合同期间与被上诉人东旭食品之间发生正常买卖合同关系，而且至今上诉人李博与原审原告王宝程开发的老客户仍然与被上诉人东旭食品发生正常业务往来。2、从被上诉人东旭食品提交的明细账看，其支付王宝程提成款的提成比例是每吨一千元，而合同约定的是7%、6%、5%，上诉人李博对被上诉人东旭食品与王宝程之间的结算行为均不认可。3、王宝程称2014年3月份后与上诉人李博分伙单干，不是事实，对内二人就不存在合伙，因而也就不存在分伙的事实，对外代理销售协议没有变更和解除，因此，在合同履行期间直至终止以前，不论是上诉人李博的销售行为还是原审原告王宝程的销售行为，只要被上诉人东旭食品向二人开发的客户提供了货物，收取了货款，就应视为二人履行代理销售协议的行为和业绩。王宝程对被上诉人东旭食品提交的该2015年明细账无异议，认为该表的销货和提成均为王宝程分伙后的个人销货提成。从表中可以看出，提成款归还了丢失的部分货款，也可以看出，在合作协议期限后王宝程继续卖货，也一直在拿提成，每年的提成一般是年底结算，一年大约2万元，2015年至2017年的提成均已结清。事实上，原审原告王宝程与上诉人李博于2014年3月份后已不按本合同履行，双方已经单干。被上诉人东旭食品陈述，2015年上诉人李博就再没有到过被上诉人东旭食品单位，货物全是原审原告王宝程联系发送的，货款也是由王宝程联系回收的，提成款全部被王宝程领走了。庭审中，被上诉人东旭食品还提交了2013年9月至2013年12月王宝程客户汇总表，证明上诉人李博及原审原告王宝程与被上诉人东旭食品之间的提成由合同约定的百分比变更为按销售的数量提成（1000元/吨）。该汇总表上有二人的签字及被上诉人东旭食品单位盖章、被上诉人东旭食品工作人员王成的签字。对此，上诉人李博对该汇总表的真实性无异议，但是认为被上诉人东旭食品在提交给二人月份汇总表时不是每月一提供，而是在2012年底提供一次，2013年年底提供一次，2014年底提供一次，一共三次。当时被上诉人东旭食品提供给二人2013年汇总表时并没有告知上诉人李博销售提成比例和方法进行了变更，也没有提出变更的意思表示。在2013年底上诉人李博到被上诉人东旭食品处领取提成款时，被上诉人东旭食品单位会计要求上诉人李博在2013年12月份汇总表上签字，上诉人李博没有看见该表下面关于提成的小字，被上诉人东旭食品的会计也没有提醒，原审原告王宝程也没有告知。上诉人李博签字时并没有王宝程及被上诉人东旭食品的签字及盖章，系被上诉人东旭食品与王宝程串通，在上诉人李博起诉后才在该表上进行的补充签字和盖章。原审原告王宝程对该证据无异议，并陈述当时王宝程、李博、被上诉人东旭食品签字盖章是协商同意提成的变更。另外，庭审中，上诉人李博对被上诉人东旭食品提交的明细账中对其销售货款的扣除均无异议。王宝程陈述，其领取提成款时均与被上诉人东旭食品进行对账，对该明细账中除上诉人李博的货款外，其他扣除的货款、差旅费及发货运费等均是原审原告王宝程销售货物所用。上述事实，有双方当事人的陈述，上诉人李博与原审原告王宝程提交的合作协议、被上诉人东旭食品价格表、王亚娥等的业务名片、上诉人李博及原审原告王宝程与被上诉人东旭食品法定代表人巩锡涛、上诉人李博及原审原告王宝程的通话录音、被上诉人东旭食品出具的2012年9月至2014年12月王宝程客户汇总表、上诉人李博及原审原告王宝程与王亚娥的录音资料；被上诉人东旭食品提交的涉案合同期间的其他应付款明细账等证据在卷佐证。一审法院认为，上诉人李博及原审原告王宝程与被上诉人东旭食品签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的情形，应为合法有效，一审法院予以认定。根据该合作协议可以看出，上诉人李博及原审原告王宝程为合同的同一方当事人，该合作协议并没有约定由被上诉人东旭食品将上诉人李博及原审原告王宝程所销售的货款及提成分开结算，各自领取提成款，而是由上诉人李博及原审原告王宝程作为合同的一方，来享有协议约定的权利、履行协议约定的义务。因此，被上诉人东旭食品将合同的另一方即上诉人李博与原审原告王宝程发生的业务，按照合作协议的约定在会计账目中的同一业务往来科目（其他应付款）记载，并不违反协议的约定。被上诉人东旭食品应支付上诉人李博及原审原告王宝程的提成款依双方协议的约定系被上诉人东旭食品应支付给二人的合同之债。该债务依双方签订的协议的主体人数应为多数人之债。由于合作协议中，对协议的一方当事人即本案被上诉人来讲，该协议并未约定由被上诉人东旭食品按照一定的份额向上诉人李博及原审原告王宝程发放提成款，二人之间如何分配涉案提成款系二人之间的内部关系，与被上诉人东旭食品无关。因此，该债务应为连带之债，并非按份之债。在连带之债中，每个债权人均有权要求债务人清偿全部债务，债务人也有权向任一债权人主动履行全部债务。一旦债权人受领债务人的全部给付后，其他债权人的债权同时归于消灭。本案中，被上诉人东旭食品应给付上诉人李博及原审原告王宝程的提成款，在扣除上诉人李博及原审原告王宝程应给付被上诉人东旭食品的货款及其他费用后，均由上诉人李博及原审原告王宝程分别领取完毕，因此，涉案合作协议已经履行完毕，双方之间的债权债务消灭。上诉人李博请求判令被上诉人继续支付提成款，不符合法律规定，一审法院不予支持。至于上诉人李博及原审原告王宝程在被上诉人东旭食品处领取提成款后应如何分配，应由上诉人李博及原审原告王宝程按照其内部约定进行分配，涉案合作协议中，并未约定上诉人李博及原审原告王宝程提成款的分配比例及由被上诉人东旭食品按照一定的比例为上诉人李博及原审原告王宝程进行分配，上诉人李博陈述由被上诉人东旭食品财务部门为上诉人李博及原审原告王宝程平均分开，无证据支持，一审法院不予采信。对于涉案合同期间的提成数额，因被上诉人东旭食品提交的2013年1月至2014年12月期间的其他应付款明细账中记载的提成款与上诉人李博提交的2012年9月至2014年12月期间的客户汇总表的提成数额相同。被上诉人东旭食品提交的2015年的1月至9月份的其他应付款明细账，上诉人李博及原审原告王宝程对其真实性均未提出异议。因此，上诉人李博及原审原告王宝程应得的提成数额应按照被上诉人东旭食品提交的涉案协议期间的其他应付款明细账中记载的提成款数额为准。上诉人李博认为，被上诉人东旭食品在2013年9月20日变更提成款的提成方式没有经过其同意，对该变更不予认可。对此，一审法院认为，被上诉人东旭食品提交的由上诉人李博及原审原告王宝程及被上诉人东旭食品方签字的2013年12月客户汇总表中，该表中提成的计算方式并非仅有表下的文字记载，该表中提成款的计算亦明确分成两部分，即：1、“9月20日前欠款明细”项下载明按7%提成；2、“12月底欠款明细”项下按1000元/吨提成。上诉人李博通过该表应该知道该提成方式进行了变更，且签字认可。原审原告王宝程及被上诉人东旭食品亦均陈述各方当事人在该表签字的目的即为协商提成的变更方式，因此，一审法院认定，双方系在协议履行期间对提成款进行了协议变更，该变更并不违反法律规定，应为有效。对上诉人李博的上述主张，不予支持。另外，被上诉人东旭食品反诉请求上诉人李博返还其占用的货款，因与本案并非同一法律关系，一审法院不予一并审理，被上诉人东旭食品可以另行主张。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，
判决如下：驳回李博、王宝程的诉讼请求。案件受理费7082元，由李博、王宝程承担。本院二审期间，对一审查明的的事实，上诉人认为，一审判决书第3页第二自然段中从第4行第二句话开始到“已经平账”不是事实，第三自然段“另外”之后的表述也不是事实。一审法院查明的单干各自销货、各自领取提成不是事实。第4页第一自然段第7行被上诉人的陈述也不是事实，第4页第二自然段第5行王宝程的陈述也不是事实。对其余事实没有异议。被上诉人东旭食品对一审查明的事实没有异议。原审原告王宝程认为，对一审查明的事实部分，对王宝程的陈述记载均是事实，没有异议。但是被上诉人对分开单干应是知道的，并非不知道。其他事实没有异议。另，二审期间，上诉人认为被上诉人给的客户汇总表只给到2014年12月份，2015年的没给，2015年被上诉人与浙江客户王亚娥的两笔业务也是上诉人联系的，供货价值40多万元，提成款应归上诉人。对上诉人的主张，被上诉人认为，其已提交了所有客户汇总表，二审期间又提交2013年、2014年、2015年其他应付款明细账，证明被上诉人已付清所有提成款。其中，付2012年9月至2013年12月底的提成款149106.75元，付2014年1月至3月的提成款30907元，付2014年4月至12月提成款103422元，付2015年1月至12月提成款88040.5元。关于浙江客户王亚娥的业务，被上诉人称是原审原告王宝程联系的，且根据回款数额，已计算提成给王宝程，上诉人2015年没有联系业务，因此，被上诉人2015年的客户汇总表无需给上诉人。原审原告王宝程称，浙江王亚娥客户是其开发的，与上诉人没有关系，第一次去这个客户是和上诉人一起去的，但后面的业务都是由原审原告来做，一直到现在，原审原告仍然跟这个客户有联系。综上，上诉人没有证据证明一审认定的事实不对，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：
一、上诉人李博、原审原告王宝成和被上诉人东旭食品签订的《合作协议》约定的提成计算方式是否进行过变更？二、被上诉人东旭食品是否还欠上诉人李博销货的提成款？三、一审适用法律是否得当？关于问题一、
本院认为，被上诉人东旭食品主张从涉案《合作协议》订立到2013年9月20日期间按照《合作协议》约定的销售额比例计算提成，自2013年9月20日之后按照1000元/吨计算提成。为证明自己的主张，被上诉人东旭食品提交了《2013年12月客户汇总表》，该表由上诉人李博、原审原告王宝程、被上诉人东旭食品三方签字确认，且该表中提成款的计算分为“9月20日前欠款明细，7%提成”及“12月底欠款明细，1000元/吨提成”两部分。对该《2013年12月客户汇总表》，原审原告王宝程予以认可。
上诉人李博辩称，其确系在表上签字，当时是为了从被上诉人东旭食品处领取提成，被上诉人东旭食品的财务人员让其在表上签字，但对于2013年9月20日之后采取新的计算方式计算提成并不清楚。对此，
本院认为，被上诉人东旭食品提交的《2013年12月客户汇总表》上有上诉人李博、原审原告王宝程的签字确认，该表中提成的计算方式并非只有表最下面的一行文字说明，整张表的统计系以2013年9月20日为节点，明确地分为两部分，且两部分项下各有一栏载明了提成款的不同计算方式，对此，原审原告王宝程并无异议，因此，应认定合同的双方在履行合作协议期间已实际对提成款的计算方式进行了变更，并已实际履行。
上诉人李博辩称不清楚提成计算方式发生变更与事实不符，对其辩称，本院不予支持。关于问题二，
本院认为，从上诉人李博、原审原告王宝程与被上诉人东旭食品签订的《合作协议》看，上诉人李博和原审原告王宝程为合同的一方当事人，该合作协议并没有约定由被上诉人东旭食品将上诉人李博、原审原告王宝程所销售的货款及提成分开结算，各自领取提成款，而是由上诉人李博及原审原告王宝程作为合同的一方，来享有协议约定的权利、履行协议约定的义务。上诉人与原审原告王宝成人之间如何分配涉案提成款系二人之间的内部关系，与被上诉人东旭食品无关。因此，被上诉人东旭食品将合同的另一方即上诉人李博与原审原告王宝程发生的业务，在会计账目中的同一业务往来科目（其他应付款）记载，并不违反协议的约定。被上诉人已提交所有客户汇总表及付款明细账，证明已付清所有回款的提成，原审原告王宝程对此也无异议，上诉人李博不予认可，但没有证据证明其所联系业务的提成款被上诉人没有给付。因此，上诉人李博主张被上诉人欠其提成款的主张不能成立。关于问题三，
本院认为，因上诉人证据不足，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，系适用法律不当，但该适用瑕疵，并不影响本案判决结果的正确性，故本案依法可予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7082元，由上诉人李博负担。本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 张秀波
审判员 张 敏
二〇一九年三月三十日
书记员 孙小倩 关注公众号“”