河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民初887号
原告：任某某。
委托代理人：司湛琪，河南浩君律师事务所律师。
委托代理人：刘东芝,河南浩君律师事务所实习律师。
被告：河南省温信地产集团有限公司。
法定代表人：张瑞洪，职务：总经理。
委托代理人：房长生。系该公司员工。
原告任某某与被告河南省温信地产集团有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任某某及其委托代理人司湛琪、刘东芝，被告河南省温信地产集团有限公司的委托代理人房长生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告任某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同，立即为原告进行房屋权属登记备案并办理不动产权属证书；2、本案产生的诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2015年12月5日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的位于罗马花园第34座2单元1406号房屋，原告按照约定支付了购房款315000元，并缴纳了办证费和配套费12069元。被告作为开发商，应当履行其为业主办理房屋产权登记备案的义务，但被告迟迟不履行。近日，原告发现被告在出卖房屋时已经将此房屋抵押给银行，被告作为开发商应当在出卖房屋时保证房屋的状态无任何权利瑕疵。被告的行为明显属于欺诈，原告的生存和居住权得不到实现。原告任某某向本院提交的证据材料有：1、商品房买卖合同一份。证明原、被告之间签订商品房买卖合同，双方应履行相应的权利和义务。2、房款收据一份。证明原告已按照合同约定履行了全款购房的义务，缴纳了全部房款。3、办证费、配套费票据各一份。证明原告已按照约定缴纳了办证费和配套费，被告应履行办理产权登记和办理权属登记证书的义务。
被告河南省温信地产集团有限公司辩称：因为涉案房屋工程没有竣工验收，房产证现在办不出来。被告河南省温信地产集团有限公司的负责人说是在2019年6月份给业主办理网签备案。被告河南省温信地产集团有限公司未向本院提交书面证据材料。经庭审质证，被告河南省温信地产集团有限公司对原告提交的证据1无异议，本院予以确认。被告对原告提交的证据2、3均有异议，认为证据2和证据3中的票据均不是被告河南省温信地产集团有限公司的会计出具的。
本院认为，证据2和证据3均加盖有被告公司的公章，无论是否为被告公司的会计出具，能够证明被告已经收取房款，被告应当履行合同义务。故对证据2、3，本院予以确认。依据庭审陈述及有效证据本院确认以下案件事实：2015年12月5日，原告任某某与被告河南省温信地产集团有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，合同中主要约定：1、原告一次性付款315000元，购买被告开发建设的位于商丘市××区××路西××花园小区××单元××室，建筑面积为100.96平方米的商品房一套。2、被告应当在2016年7月31日前将经过验收合格的房屋交付原告。3、房屋交付使用后500日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的0.1%向原告支付违约金。合同签订后，原告足额支付了购房款、办证费和配套费，被告将房屋交付原告，原告接收房屋居住至今，被告未能为原告办理房屋权属登记备案和不动产权属证书，形成纠纷。同时查明，罗马花园小区第34座2单元14层1406号室已被被告河南省温信地产集团有限公司用于在建工程抵押。
本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，在抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；未经抵押权人同意不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务消除抵押权。此时首先要判断物权法第一百九十一条的规定是否属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的违反法律、行政法规的强制性规定，进而导致商品房买卖合同无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的强制性规定解释为效力性强制性规定，与之相对应的是管理性强制性规定。最高人民法院在第八次民事审判会议纪要中明确《物权法》第一百九十一条第二款非效力性强制性规定，不影响合同的效力，故原、被告所签的商品房买卖合同为有效合同。被告在房屋买卖合同生效后，应依约履行对原告的协助办理房屋登记的义务，但因该房屋已给第三人先行设立抵押权，在被告未清偿债务消除抵押权时，进行房屋产权移转登记在法律上存在暂时客观不能登记的障碍。原告在此种情况下，可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，以欺诈撤销合同或者以合同目的不能实现解除合同，请求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但本案原告并未提出该诉请，仍请求被告办理房屋产权转移登记，而此种请求在法律上是以消除抵押权为前提才可实现，否则银行抵押权的设立将毫无意义。至于此种情况下，被告对原告交付房屋后协助办理房屋转移登记的债权和第三人银行对房屋设定的抵押权在同一套房屋之间谁优先实现权利的问题，是双方权利碰撞冲突另行通过法律解决的问题。原告要求被告交付房屋后协助办理房屋转移登记的债权在和第三人的抵押权的将来权利冲突中如得不得实现，可另行向被告主张权利。原告既然仍期待被告清偿债务后抵押权消灭办理房屋产权登记，且该期待仍有实现的可能性，原告仍要求继续履行合同，故本院对原告诉请予以支持，但以抵押权消除为前提，否则在未消除第三人抵押权时，判决直接办理房屋转移登记会因违反相关房屋登记管理规定不可能得到执行，亦会损害抵押权人利益，亦使审判权介入行政机关依法对不动产登记规范权限范围。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条之规定，
判决如下：被告河南省温信地产集团有限公司在消除原告任某某购买的罗马花园小区第34号楼2单元14层1406号房屋的抵押权后30日内，协助原告办理该房屋的所有权转移登记。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被告河南省温信地产集团有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判员 张竹青
二〇一九年三月三十日
书记员 朱娈娈 来自