海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼0106民初137号
原告：海南海建工程配套有限公司，住所地海口市海秀大道16号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：贺奇军，董事长。
委托诉讼代理人：徐晓影，海南上哲律师事务所律师。
被告：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人：江炳坤。
委托诉讼代理人：周全、万广秋，均为海南海大平正律师事务所律师。
被告：韦殿民，男，1962年3月5日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：陈霞萍，女，1962年6月16日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：周全，海南海大平正律师事务所律师。 原告海南海建工程配套有限公司与被告深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑公司）、韦殿民买卖合同纠纷一案。本院于2019年1月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐晓影、被告深圳建筑公司的委托诉讼代理人周全和万广秋、被告韦殿民的委托诉讼代理人周全和陈霞萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告混凝土货款2311138.58元及违约金（违约金以2311138.58元为基数，从2016年12月1日起按每日3‰标准计算）;2、判令两被告连带承担本案诉讼费及保全费、保全担保保险费。事实与理由：2014年6月28日，原告作为合同乙方，被告深圳建筑公司作为合同甲方，双方签订《商品混凝土购销合同》，被告韦殿民在合同的授权代表人落款处签名。该合同约定，甲方因承建海口恒大文化旅游城首二期工程，需要乙方供应预拌混凝土。根据合同及被告确认的砼批量送货单等材料，原告供货时间自2014年6月起至2016年12月止，供货总量86492.67立方米。由于被告深圳建筑公司长期拖欠货款不予支付，原告于2018年5月12日将被告深圳建筑公司起诉至海口市龙华区人民法院，要求其支付拖欠货款及违约金。被告深圳建筑公司收到原告的起诉状、开庭传票等材料后，两被告主动联系原告和解。2018年7月9日，两被告与原告达成《恒大混凝土货款还款协议书》，确认两被告尚欠混凝土货款2711138.58元没有支付；两被告同意在2018年9月30日前将拖欠的货款全部支付完毕，协议签订后原告依约撤诉，法院作出撤诉民事裁定书。但是，两被告并未按照三方协议约定支付货款。截止目前，被告尚欠货款2711138.58元。原被告签订的《商品混凝土购销合同》第五条第5.5款，付款方式：乙方为甲方垫资5000立方的货款，工程量达到5000立方甲方付清5000立方货款的70%，主体达到5000立方后甲方按月支付上月所欠货款的70%，主体封顶后半年内甲方付清全部所欠货款。根据该条款约定，被告应当在2016年6月1日主体封顶日起半年内，即2016年11月30日之前将全部货款结清。两被告未能在合同约定时间结清货款，已经违约。原被告签订的《商品混凝土购销合同》第八条第8.2款规定，甲方应按本合同规定时间支付原告应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日3‰逾期付款违约金。根据该条款约定，被告应当自2016年12月1日起，以尚欠货款计算每日3‰的标准，向原告支付逾期付款违约金至实际付清货款之日止。综上，被告拖欠货款的行为已经严重损害了原告的合法权益，原告遂诉至法院，请求判允所求。 两被告共同答辩称，一、原告不履行开具发票的合同义务，被告深圳建筑公司有权根据《合同法》第六十七条、六十八条规定，中止支付后期货款。1、原告应开具发票的合同根据：《恒大混凝土货款还款协议书》，乙丙双方承诺在2018年7月15日前支付甲方货款20万元，此20万元从应付货款中扣除，甲方（原告）收到乙方货款，应向乙方（被告深圳建筑公司）开具发票。2、原告拒绝开具发票的事实：原告应在收到货款后，开具发票，但原告收到两笔各20万元货款，拒绝开具发票（付款凭据见被告证据二、三）。合同履行中，原告多次要求被告深圳建筑公司将巨额货款转账至其指定的私人账户，逃避税务监管，原告现已收到货款高达2480万元，而开具的发票不足一半。根据税收征缴规定，原告作为销售货物的收款方，是法定的纳税义务人，只能由其办理、交纳税款。但其无视国家税收管理制度，公然采用各种手段逃避税收监管，作为付款方被告深圳建筑公司，根据合同约定以及合同法规定，采用中止付款的方式，督促原告依法纳税，维护国家利益。3、原告不开具发票，涉嫌违法逃税。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”根据《中华人民共和国企业所得税法》第二章应纳税所得额，第五条：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。第六条企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（一）销售货物收入；第五十三条企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。根据原告出具的实际回款明细表，原告自2014年8月至2018年2月，时间跨越4个纳税年度，累计收取货款高达2480万元，而开具的发票不足一半，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。即使补交也应按照每天五分之五交纳滞纳金。4、被告深圳建筑公司是上市公司，支付给原告的货款，原告不给开具发票，被告深圳建筑公司无法抵扣税款，无法处理账目，不仅给被告深圳建筑公司造成无法抵扣税款的经济损失，而且给正常合法经营造成极大隐患。5、被告深圳建筑公司根据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《合同法》第六十八条：不安抗辩权规定，被告深圳建筑公司可以中止履行。不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行，异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。先履行一方不履行，后履行一方有权中止履行。综上，原告违反合同义务，违法逃避税款，被告深圳建筑公司有权中止支付货款。并且根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十一条【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。原告及直接负责的主管人员涉及刑事犯罪，请法院依法移送调查。
二、混凝土总货款实际为27154138.60元，并不是27511138.58元。根据《预拌混凝土购销合同》，双方约定的混凝土价格根据原材料配合比作相应调整，在实际履行中，原告只根据原材料价格上涨，调高混凝土价格，而原材料价格下降时，却不调低，只给调高的调价函，不给调低的调价函。最后对账时，发现此问题，重新调整计价方式，按照每月信息价下调12%结算，最终结算价为27154138.60元，并不是27511138.58元（见被告证据五）。根据被告证据四：原告给被告深圳建筑公司的对账单，357000元实际没有对应混凝土方量，不属于货款范畴。357000元+27154138.60元=27511138.60元。因此总货款应为27154138.60元。
三、关于被拖欠货款金额：应付款总额27154138.60元-已付款24800000元-400000元=1954138.6元。
四、退一步讲，即使认定被告深圳建筑公司支付违约金，由于约定的违约金过高，被告申请法院依法降低。以1954138.6元为基数，按照每日千分之三计算，每天违约金为5862元极高，应依法降低，根据法律规定及司法实务，不高于年息24%。关于计息期间，应从2018年10月1日，应付款期间起算。《恒大混凝土货款还款协议书》为一份新合同，是一份债权债务还款协议，约定了具体的还款时间2018年9月30日前支付，逾期支付应从2018年10月1日起算，计算到开庭之日2019年3月25日为176天。1954138.6元×24%÷365天×176=226144元。综上，本案由于海建公司违背合同约定，欺骗购货方，只调高价格，不调低价格，收取钱款后，要求支付到其私人账户，也不开具发票，偷逃税款，被告深圳建筑公司有权中止履行，停止付款。但违约金极高，当庭表示，只要其开具发票，可以立即付款，请法院依法维护正常的交易秩序，打击偷税漏税的违法犯罪活动，维护国家利益，不能让违法者获利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下： 2014年6月28日，原告与被告深圳建筑公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定：被告深圳建筑公司因承建海口恒大文化旅游城首二期工程向原告购买预拌混凝土；强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C60普通混凝土的单价分别为271元/m3、281元/m3、291元/m3、301元/m3、311元/m3、326元/m3、341元/m3、356元/m3、376元/m3、396元/m3，此单价为不含税单价；付款方式为：原告为被告深圳建筑公司垫资5000立方的货款，工程量达到5000立方被告深圳建筑公司付清5000立方货款的70%，工程达到5000立方后被告深圳建筑公司按月支付上月所欠货款的70%，主体封顶后半年内被告深圳建筑公司付清全部所欠货款；如被告深圳建筑公司未依照合同规定支付货款，应自逾期付清之日起按未付清款项金额向原告支付每日3‰逾期付款违约金。 2018年7月9日，原告与两被告签订《恒大混凝土货款还款协议书》，约定：确认截止2016年12月原告向被告深圳建筑公司供应混凝土总方量为86492.67立方，总货款27511138.58元；确认被告深圳建筑公司已向原告支付24800000元，两被告承诺在2018年9月30日前全额连带支付拖欠原告货款2711138.58元；两被告承诺在2018年7月15日前支付货款200000元，原告收到货款后三日内向法院提交撤诉申请书并撤回起诉；如两被告未能按协议支付货款，两被告则依据合同条款约定，按未付清款项金额计算向原告支付每日3‰逾期付款违约金。上述协议签订后，被告深圳建筑公司分别于2018年7月9日、7月16日向原告支付各200000元，共计400000元。 另查，原告因本次诉讼支出诉讼保全申请费5000元、保全担保保险费5385.41元。 上述事实有《预拌混凝土购销合同》、《恒大混凝土货款还款协议书》、《银行承兑票》、《资金往来专用凭证》、《对账单》、《发票》及庭审笔录等证据予以证明。
本院认为，原告与被告深圳建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》及原告与两被告签订的《恒大混凝土货款还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，且合同的内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，应受法律保护。根据双方约定，两被告应于2018年9月30日前向原告支付货款2711138.58元，但两被告仅向原告支付货款400000元，构成违约，应承担违约责任。故原告要求两被告连带支付货款2311138.58元，有事实和法律根据，本院予以支持。两被告辩称截止2016年12月混凝土的总货款为27154138.6元，并非27511138.58元，因两被告在双方签订的上述还款协议书中确认截止2016年12月混凝土的总货款为27511138.58元，两被告没有证据证明该约定并非其真实意思表示，故两被告此项抗辩主张，本院不予采纳。两被告主张双方约定的按每日3‰计付逾期付款违约金过高请求予以调整，原告未能举证证明因两被告逾期付款行为对其造成的实际损失，本院酌情认定原告的损失应是资金占用期间的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率为24%上限的规定，本院将逾期付款违约金计算标准调整为按年利率24%计算。故两被告应自2018年10月1日起，以2311138.58元为基数，按年利率24%计付逾期付款违约金给原告。原告主张逾期付款违约金超出部分，本院不予支持。两被告以原告未向其开具发票为由，主张其有权拒付货款，因双方没有约定先开具发票后支付货款，故两被告此项抗辩主张，没有合同和法律根据，本院不予采纳。原告因本次诉讼支出诉讼保全申请费5000元、保全担保保险费5385.41元，故原告要求两被告支付诉讼保全申请费5000元、保全担保保险费5385.41元有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，
判决如下： 一、限被告深圳市建筑工程股份有限公司、韦殿民于本判决生效之日起十日内向原告海南海建工程配套有限公司支付货款2311138.58元及违约金（计算方法：自2018年10月1日起至债务清偿之日止，以2311138.58元为基数，按年利率24%计算）； 二、限被告深圳市建筑工程股份有限公司、韦殿民于本判决生效之日起十日内向原告海南海建工程配套有限公司支付保全申请费5000元、保全担保保险费5385.41元； 三、驳回原告海南海建工程配套有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28489.11元，原告海南海建工程配套有限公司负担3117.11元、被告深圳市建筑工程股份有限公司、韦殿民负担25372元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 吴永红
人民陪审员 邢益长
人民陪审员 黄循洪
二〇一九年三月三十日
书 记 员 施爱军 速 录 员 蒋琼慧 附：相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 来源：