福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2114号
上诉人（原审被告）：泉州明发大酒店有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南南环路口（展览城边）。
法定代表人：黄庆祝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑敏婷，女，汉族，系公司职员。
被
上诉人（原审原告）：鲜琼瑶，女，1967年11月5日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：吴秀东，福建刺桐律师事务所律师。 上诉人泉州明发大酒店有限公司（简称明发大酒店）因与被上诉人鲜琼瑶劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初4270民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 明发大酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲜琼瑶的诉讼请求。事实和理由：
一、鲜琼瑶于一审中提供《劳动合同》非原件，“法定代表人”处的签名并非明发大酒店法定代表人的签名，且其提供的职工花名册、“余休表”均无原件可供核对，明发大酒店均不予认可。鲜琼瑶所提供的《劳动合同法》、职工花名册、考勤表、工资表、余休表、养老保险明细均为2018年度所产生，无法体现鲜琼瑶的入职时间。一审判决认定鲜琼瑶的入职时间为2007年11月20日，缺乏依据。
二、一审判决认定鲜琼瑶的月工资为4899元，缺乏事实依据。鲜琼瑶提供的工资表系其单方制作，真实性无法确认。鲜琼瑶称工资发放方式为现金，故无法提供银行流水证明。在鲜琼瑶无法证明自己的工资标准的情况下，一审法院以“工资表属于用人单位保管的证据应由用人单位提供，用人单位无法提供，应承担不利法律后果”为由，认为明发大酒店应承担举证不能的法律后果。明发大酒店于2011年5月1日发包给三明市辉弘酒店管理有限责任公司(以下简称辉弘公司)经营，根据双方《承包经营合同》第7.3条约定，原酒店的员工在承包之时由辉弘公司全部接收，并由辉弘公司考核决定是否留任或调整，辉弘公司自2011年4月30日即已接收了明发大酒店当时全体员工的劳动关系，并在之后的承包期间实际管理控制酒店的账户、全部印章等。即使明发大酒店与鲜琼瑶曾有过劳动关系，也在2011年5月1日之前，鲜琼瑶起诉时确系与辉弘公司存在劳动关系，而非与明发大酒店存在劳动关系。起诉前两年内的工资台账非明发大酒店所能掌握保管。
三、鲜琼瑶提供的考勤表和“余休表”系单方制作，且考勤表体现的考勤数据无法与“余休表”对应，无法得出“鲜琼瑶2018年1-6月尚余休9天”的结论，一审判决认定鲜琼瑶存在加班事实缺乏事实。鲜琼瑶是辉弘公司的员工，明发大酒店依法无需向鲜琼瑶支付加班费。 鲜琼瑶辩称，鲜琼瑶提供的员工花名册和工资表均明确显示鲜琼瑶的入职时间为2007年11月20日。鲜琼瑶提供的工资表能够体现其月均工资为4899元，工资表的原件由明发大酒店保存，明发大酒店若认为鲜琼瑶的月均工资并非4899元，应当提供证据加以证明。明发大酒店盖章确认的《2018年员工余休表》及明发大酒店制作的考勤表可以证明鲜琼瑶2018年1月至6月应休未休假天数为9天，明发大酒店依法应支付相应的加班费。一审判决认定明发大酒店违法解除劳动关系需支付赔偿金，事实清楚，证据充分，应予维持。 鲜琼瑶向一审法院起诉请求：1.确认鲜琼瑶与明发大酒店的劳动关系于2018年6月30日解除；2.明发大酒店向鲜琼瑶支付经济赔偿金112677元；3.明发大酒店向鲜琼瑶支付加班费4050元；4.明发大酒店向鲜琼瑶支付拖欠的年终奖2800元。 一审法院认定事实：鲜琼瑶自2007年11月20日起进入明发大酒店工作，担任客房服务员。2016年11月20日，鲜琼瑶与明发大酒店签订了一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年11月20日起至2018年11月19日止；工作岗位系客房服务员；工资形式为基本工资加绩效奖金；工资以法定货币的形式按月支付，支付日期为每月15日，加班加点工资按法律法规执行。2017年6月，明发大酒店为鲜琼瑶办理了养老保险手续，并缴交费用至2018年7月。2018年6月25日，明发大酒店发出通知，告知鲜琼瑶等人工作时间截止至2018年6月30日止，鲜琼瑶因此自2018年6月30日起未在明发大酒店工作。2018年7月30日，鲜琼瑶等人向泉州市鲤城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出泉鲤劳人仲案[2018]53号裁决书，认为鲜琼瑶已超过法定退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者范畴，其仲裁申请不属于劳动仲裁的受理范围。鲜琼瑶遂于2018年10月8日提起本案诉讼。另查明，鲜琼瑶现已超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇。2018年1-6月期间，鲜琼瑶应休未休9天，明发大酒店未支付鲜琼瑶2018年1-6月加班费，也未支付鲜琼瑶经济补偿金。 一审法院认为，1.鲜琼瑶提供的职工花名册、“余休表”系原件，且加盖了明发大酒店的印章，明发大酒店虽对其真实性有异议，但未能提供相应证据予以反驳，故对上述二份证据的真实性予以采信；2.鲜琼瑶提供的《劳动合同书》、考勤表、工资表、个人养老保险参保缴费明细、停工通知虽均系复印件，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上述证据系以明发大酒店的名义出具，均属于由用人单位掌握管理的证据，应由用人单位提供，经一审法院责令明发大酒店提供，明发大酒店表示无法提供，应承担相应不利的法律后果，故对鲜琼瑶提供的上述证据均予以采信；3.明发大酒店提供的《承包经营合同》只是明发大酒店与辉弘公司之间的内部协议，明发大酒店无证据证明其有将该用工主体变更事宜通过公示、告示等方式告知鲜琼瑶等员工。辉弘公司系独立法人，如果由其接管酒店员工，也应由辉弘公司另行与鲜琼瑶等员工签订劳动合同。但是在2011年至2018年间，仍然系以明发大酒店的名义与鲜琼瑶等劳动者发生劳动关系。该《承包经营合同》已于2016年4月30日到期，无证据证明合同期满后辉弘公司继续经营管理酒店，且2016年11月20日明发大酒店又与鲜琼瑶签订了一份书面《劳动合同书》，确认了双方之间的劳动关系，故该证据不足以证明鲜琼瑶与辉弘公司之间存在劳动关系，不予采信。综上，鲜琼瑶提供的《劳动合同书》、考勤表、工资表、个人养老保险参保缴费明细、停工通知、职工花名册、“余休表”体现的用人单位均为明发大酒店，据此可以认定鲜琼瑶自2007年11月20日起均系与明发大酒店发生劳动关系。明发大酒店辩称，其已于2011年4月25日将酒店承包给辉弘公司经营管理，鲜琼瑶自2011年4月30日起即与辉弘公司发生劳动关系，但其提供的《承包经营合同》不足以证明该用工主体变更的事实，对明发大酒店的该辩解，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然鲜琼瑶现已达法定退休年龄，但至今未能享受基本养老保险待遇，且鲜琼瑶到达法定退休年龄后仍然继续在明发大酒店工作，明发大酒店对此并无异议，故可视为鲜琼瑶与明发大酒店的劳动关系延续至解除。明发大酒店通知鲜琼瑶自2018年6月30日停工，鲜琼瑶自2018年6月30日起未在明发大酒店上班，双方不再存在事实劳动关系，鲜琼瑶请求确认其与明发大酒店的劳动关系于2018年6月30日解除，予以支持。明发大酒店在无法定解除劳动合同事由的情形下，在劳动合同期限尚未届满之时，于2018年6月25日通知鲜琼瑶于2018年6月30日不用上班，且未支付鲜琼瑶任何经济补偿，属于违法解除劳动合同。鲜琼瑶因此要求明发大酒店依法支付其赔偿金，应予支持。鲜琼瑶主张其月平均工资为4899元，明发大酒店对此有异议。鉴于工资表属于用人单位保管的证据，应由用人单位提供，现明发大酒店无法提供相应的证据，应承担举证不利的法律后果，故对鲜琼瑶的主张予以采纳，认定其月平均工资为4899元。鲜琼瑶自2007年11月20日入职，至2018年6月30日劳动关系解除，共计10年7个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故明发大酒店应支付鲜琼瑶赔偿金107778元（4899元/月×11个月×2倍）。鲜琼瑶诉求的赔偿金超过部分，不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。鲜琼瑶提供了考勤表及“余休表”，初步举证证明其存在加班事实，明发大酒店虽对此有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。根据鲜琼瑶提供的“余休表”体现，2018年1-6月鲜琼瑶尚余休9天，法定月计薪天数为21.75天，因此，明发大酒店应支付鲜琼瑶加班费4054元（4899元/月÷21.75天×9天×2倍），现鲜琼瑶仅请求明发大酒店支付加班费4050元，系其对自身诉讼权利和民事权利的合法处分，予以支持。鲜琼瑶主张明发大酒店应支付其年终奖金2800元，但未能提供证据证明双方对年终奖金有作约定，或鲜琼瑶曾经领取过该款项，故鲜琼瑶的该诉求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十四条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：
一、鲜琼瑶与明发大酒店的劳动关系于2018年6月30日解除；
二、明发大酒店应于本判决生效之日起十日内支付鲜琼瑶赔偿金107778元、加班费4050元，二项共计111828元；
三、驳回鲜琼瑶的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由鲜琼瑶负担2元，由明发大酒店负担3元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲜琼瑶提供的职工花名册、考勤表加盖明发大酒店的人力资源章，真实性能够确认，结合鲜琼瑶提供的《劳动合同》及个人养老保险参保缴费明细复印件，足以认定鲜琼瑶与明发大酒店存在劳动关系，且其入职时间为2007年11月20日。明发大酒店辩称自2011年5月1日起明发大酒店实际承包给辉弘公司经营管理，员工全部由辉弘公司接收，鲜琼瑶实际与辉弘公司存在劳动关系，对此提供《承包经营合同》予以证明。经审查，该承包合同涉及案外第三人，真实性无法确认，不予采信。《承包经营合同》即使属实，也属明发大酒店和案外第三人之间的协议，明发大酒店并无证据证明其已经法定程序向员工告知该情况并妥善处理员工因用人主体变更而产生的相关事宜，且明发大酒店自2011年自今均以明发大酒店的名义对外经营管理，故一审判决对于明发大酒店的上述辨称，不予采纳，并无不当。鲜琼瑶另提供的工资表、“余休表”及停工通知（均为复印件），欲证明明发大酒店于2018年6月30日单方同其解除劳动关系，劳动关系解除前其月均工资为4899元，2018年1-6月应休未休天数为9天。明发大酒店作为用人单位，对劳动者负有管理职责，掌握职工花名册、考勤、加班及工资发放等相关证据，虽对鲜琼瑶提供的上述证据皆不予认可，经一审法院要求，仍未提供相关证据，应依法承担不利的法律后果。一审法院据此对于鲜琼瑶上述证据予以采信及相关事实予以采纳，并无不当，应予维持。经审查，一审判决查明的事实正确，应予确认。
本院认为，鲜琼瑶自2007年11月20日起入职明发大酒店，与明发大酒店形成劳动关系。双方劳动关系于2018年6月30日因明发大酒店单方解除劳动关系而解除。劳动关系解除前鲜琼瑶月工资为4899元，2018年1-6月应休未休天数为9天。明发大酒店主张其自2011年5月1日起承包给辉弘公司经营，员工全部由辉弘公司接收，鲜琼瑶与明发大酒店不存在劳动关系的主张，证据不足，不予采纳。明发大酒店的其他上诉请求，理由不能成立，亦不予采纳。 综上所述，明发大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州明发大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 胡金琪
审 判 员 黄小丹
审 判 员 陈亚生
二〇一九年三月二十八日
法官助理 黄双英
书 记 员 李心诗 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由
审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 更多数据：搜索“”来源：