甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2019）甘10民终140号
上诉人（原审刘某1）：刘某1，男，汉族，居民，住甘肃省庆阳市西峰区。
委托诉讼代理人：张某1，甘肃北斗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯某，甘肃北斗律师事务所律师。
被
上诉人（原审赵某）：赵某，男，汉族，居民，住甘肃省庆阳市西峰区。
委托诉讼代理人：李某1，甘肃君科律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人赵某民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人张某1、冯某，被上诉人赵某的委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘某1上诉请求:撤销一审判决，改判驳回赵某的各项诉讼请求或发回重审；
一、二审诉讼费用由赵某承担。事实与理由：
一、认定事实错误。上诉人因资金周转困难向赵某借款100000元，并于2011年3月3日向赵某出具借据一份，上诉人在借据上并未约定借款期限和借款利息。根据法律规定，赵某无权要求上诉人支付利息，即使赵某主张利息，人民法院也不予支持。自借款后至2013年2月期间，上诉人每月通过转账的方式向赵某归还7000元。2013年2月6日通过其弟刘某2的银行账号向赵某转账20000元，同年12月23日再次通过其朋友孙某向赵某归还50000元，2014年6月6日上诉人通过转账的方式向赵某归还42000元，上诉人已超额归还了赵某的借款。
二、一审判决适用法律错误。如上所述，上诉人与被上诉人之间的借款没有约定还款期限，也未约定借款利息；被上诉人虽称双方约定利息为3分钱，但并未提出证据予以证实。根据《合同法》第一百九十条规定，上诉人与被上诉人之间没有约定利息的，或者约定不明的，视为不支付利息。即使主张也不应支持。而且本案中上诉人在借款后便一直持续不断的向被上诉人归还借款，并于2014年6月份全部归还完毕，不存在逾期，更无无逾期利息。一审法院认定事实错误直接导致适用法律错误。根据本案事实，上诉人不存在向被上诉人归还欠款及利息的义务。
三、一审法院程序违法。1.一审法院查封上诉人名下两辆车辆，但一直未按程序向上诉人送达裁定，上诉人是在收到判决书之后才得知该裁定的具体内容。事实上，上诉人已于2011年将裁定书中查封的×××号黑色丰田小型汽车卖给张某2（未过户）。2018年12月19日上诉人向一审法院催要时才拿到该裁定书，且为复印件。与此同时，一审法院只让上诉人签名捺印，不让书写收到时间。2.一审期间赵某并未到庭参加庭审，只是委托他人出庭，但是对于双方还款的方式及时间等具体案件事实，其委托人均不知情，才使得一审出现认定事实错误的情况。且上诉人对被上诉人的委托持异议，其委托代理人的委托手续是否符合法律规定，一审法院并未作出说明和审查。赵某辩称：
一、上诉人所述一审法院认定事实错误的理由不能成立。首先，一审法院认定上诉人借款100000元并约定利息的事实准确。一审庭审中，上诉人多次承认借款的事实，并承认2011年4月至2013年2月期间，按月向赵某支付利息的事实，这说明上诉人是承认双方口头约定利息的事实，但因上诉人提供的证据未能证明其所主张的按时支付的7000元是支付给了赵某的事实，所以，一审法院根据上诉人自认的事实和证据认定双方约定借款及利息并无不当。其次，在一审中，上诉人称述其本人及通过其弟弟、朋友向赵某还款，但除了赵某认可的还款外，上诉人仅提供了一份农业银行银行卡交易清单，该交易清单上面并未显示还款对象是赵某。农业银行的交易明细单与其他银行交易清单形式上最大的不同处便是上面有明确的收款人姓名和账号，而上诉人提供的该份证据上并无赵某的姓名及账号，对于其提到的刘某2、孙某，赵某并不认识。而且日常生活中，作为借款人肯定对还款数额和次数有明确的记录或记忆，怎么可能在已经超额偿还2倍的情况下继续还款，上诉人所说的已经多还款的事实不仅无证据支持，也不符合常理。最后，一审法院依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，对本案利息的认定准确无误。
二、一审法院在一审判决书中所适用法律准确无误。一审法院在审理本案过程中适用的法律规定准确，反而是上诉人在上诉状中对法律条文混淆不清，采取断章取义的方式引用法律条文。《中华人民共和国合同法》第一百九十条是关于附义务赠与的规定而不是对借款合同的规定，上诉人完全将上述法律规定混淆，而且根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，在未约定还款期限，又无补充约定或交易习惯可推定的情况下，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，合理期限不能返还即构成逾期。而本案中，赵某已经催要多次，上诉人并未按期偿还，一审法院依法认定逾期利率并无不当。
三、一审法院审理程序合法。首先，上诉状中，上诉人称一审法院未按时向其送达保全裁定及对×××号丰田汽车的保全有误。因法律上并未明确规定保全裁定的送达时限，而上诉人所说一审法院迟延送达，既无法律依据和也无证据证明人民法院是否构成故意迟延送达。其次，一审法院依据赵某提供的证据对上诉人名下的×××号丰田汽车采取保全措施并不属于程序错误。上诉人在上诉状中称×××号丰田汽车已经出卖于张某2，如上诉人所说事实真实，那么完全可以通过提起财产保全复议或者执行异议，甚至提起执行异议之诉来维护自己的权利，而不是在无任何法律依据的情况下认为一审法院保全程序错误。最后，委托诉讼代理人代为参加诉讼是法律赋予当事人的权利，一审程序中，答辨人依法委托李某2出庭应诉并不构成违反法律程序。赵某向一审法院起诉请求：请求判令刘某1偿还借款107000元，并在庭审中增加诉讼请求要求刘某1支付利息。一审法院认定事实：2011年3月3日，刘某1向赵某出具借款107000元借条一份，赵某向刘某1账户内转账100000元，双方口头约定借款月利率3%，未约定借款期限。2014年6月6日，刘某1向赵某转账42000元，剩余借款本息经赵某多次催要，刘某1至今未归。现赵某起诉要求刘某1归还借款107000元并支付利息。本案在一审审理期间，赵某于2018年4月3日向一审法院提出诉讼保全申请。一审法院于2018年4月3日以（2018）甘1002民初2389号民事裁定，对刘某1名下×××号白色指南者小型汽车、×××号黑色丰田小型汽车车户予以查封，查封期间二年。一审法院认为：赵某、刘某1之间借贷关系明确，刘某1应当按照约定返还借款并支付利息，但其未予返还，其行为违约，赵某要求其返还借款并支付利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。刘某1向赵某出具的借条上借款数额为107000元，但赵某仅向刘某1转账100000元，刘某1认可赵某为其提供借款100000元，称7000元为利息，赵某陈述该7000元系其他债务，因赵某实际为刘某1提供借款100000元，故认定本案借款数额为100000元。赵某增加诉讼请求要求刘某1支付利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院予以支持。”本案中，刘某1于2014年6月6日向赵某支付利息42000元，按照本金100000元，年利率36%计算，42000元为14个月的利息，借款日期为2011年3月3日，故刘某1应从2012年5月2日起按照年利率24%支付利息。刘某1辩称其在2011年4月至2013年2月期间每月通过转账方式向赵某支付利息7000元，2013年2月6日通过弟弟刘某2向赵某转账20000元，2013年12月23日通过朋友孙某向赵某转款50000元，并提供刘某2在中国农业银行银行卡交易明细清单一份，因赵某不认可刘某1以上所述，刘某1提供的银行卡交易明细清单也不能证明刘某2向刘某1转账，其又未提供其他证据就其以上主张加以证明，故其以上辩解理由不能成立。判决：刘某1返还赵某借款100000元，并按照年利率24%支付从2012年5月2日起至还款之日的利息。案件受理费2440元，保全费1520元，共计3960元，由赵某负担260元，由刘某1负担3700元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，本案借贷事实清楚，双方当事人争议的焦点为：
一、双方当事人是否约定利息；
二、上诉人所称其通过他人向被上诉人分别归还20000元、50000元是否属实；
三、一审程序是否合法。关于利息约定问题。刘某1在一审中陈述每月支付7000元利息，表明其自己认可约定了利息。因利息约定超过了法律保护的限额，一审判决依据法律规定对已支付的利息按法律规定的最高限额（即月利率3%）认定，未支付的利息按月利率2%认定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”刘某1并未提交相反证据予以推翻自己在一审庭审中的陈述，本院对该上诉理由不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”之规定，对刘某1归还的42000元应认定为利息，按月利率3%核定为已给付14个月利息。一审法院关于利息核算正确。关于上诉人所称其通过他人向被上诉人分别归还20000元、50000元是否属实的问题。刘某1称2013年2月6日通过刘某2的银行账号向赵某转账20000元，同年12月23日再次通过孙某向赵某归还50000元。本院二审中，根据刘某1申请，对赵某名下一银行账号自2011年至2013年的银行流水进行了调取，并无上诉人所称的2013年12月23日通过孙某银行账户向赵某归还5万元的交易记录。此外，本院对上诉人提交的2013年2月6日刘某2账户20000元交易记录作了核实，该笔转账的对方账户为孙某某，并非赵某。故其上诉中陈述的分别归还20000元和50000万元的事实不成立。关于一审程序问题。上诉人所称的保全问题，不属于上诉范畴，当事人应依法通过保全复议等相关程序主张权利。委托诉讼代理人代为参加诉讼是法律赋予当事人的权利，赵某自身不出庭，而是由其委托诉讼代理人出庭应诉不违反法律程序。综上，刘某1上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2440元，由刘某1负担。本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 杨立锋
审判员 卢小栋
二○一九年三月二十六日
书记员 张 婷 来自：