山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初759号
原告：蒋秀成，男，1978年7月14日出生，汉族，住临沂市罗庄区。
委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。
被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。
法定代理人：池某，经理。
委托诉讼代理人：朱方圆，该公司职工。
委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 原告蒋秀成与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院已于2018年5月18日作出（2018）鲁1311民初432号民事判决书，原、被告均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5756号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋秀成及其委托诉讼代理人陈延超，被告的委托诉讼代理人朱方圆、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋秀成向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资188430元，拖欠的工资51728元，加班费679968元，提成奖3000元，带薪休假工资212490元，经济补偿金179712元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：1998年6月，原告到被告处工作，先后任销售公司商务经理、分公司经理，双方未签订书面劳动合同，但口头约定月工资为底薪10000元+提成+出发补助130元/元+年包干费用20000元左右，工资于次月发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业，很少有节假日和双休日，被告也未安排调休，未支付过加班费和年休假工资，且至今尚拖欠原告部分工资和提成奖。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。 被告山东红日化工股份有限公司辩称，一、原告主张未签订劳动合同双倍工资188430元无事实和法律依据，原告该项主张已超过仲裁时效，请求法院予以驳回。
二、原告主张的拖欠工资51728元无事实依据，原告自2017年5月12日起开始旷工，其工资应计算至2017年5月11日，被告已足额发放了原告工资，不存在拖欠的情形。
三、原告主张的提成3000元不存在，原告2017年第一季度提成3776.71元代扣代缴后为3768.41元，已在表彰大会以现金形式发放完毕，2017年4月至5月，无业绩无提成。
四、原告主张的加班费679968元、带薪年休假工资212490元不存在，原告执行不定时工作制，其主张加班费、带薪年休假工资无事实依据，且2016年以前的带薪年休假已过仲裁时效。
五、原告主张的经济补偿金179712元无事实和法律依据，原告作为杭州分公司经理没有完成工作任务，公司对其工作岗位进行调整，但原告拒绝到公司报到和出差，不接受公司指示安排，开始旷工，双方解除劳动关系是其旷工导致，被告从未有与原告解除劳动关系的意思，原告以被告拖欠工资、奖金提成为由要求被告支付经济补偿金无事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告蒋秀成于1998年6月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月25日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担销售工作，并按被告要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；在合同期内因生产、经营工作需要，双方协商同意，可以调整原告的工作地点或工作岗位（工种），或指派被告从事其他临时性、特殊性工作；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年5月，被告以原告未完成工作任务，不能胜任东南地区杭州分公司经理一职将原告调整至江西大区，原告不接受该工作安排而未报到。原告在被告处工作至2017年5月11日，工资发放至2017年5月。 2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年11月23日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第613号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休年休假工资8202.23元，驳回原告的其他仲裁请求。
原告不服该裁决，故而成诉。
本院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为14900元，被告不予认可，主张应扣除2016年12月发放的2015年提成兑现65085元，因被告未举证证实2016年12月发放的65085元系2015年提成兑现，故不应将65085元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原告在被告处工作至2017年5月11日，根据原告提供的银行账户交易明细，原告离职前12个月（2016年5月至2017年4月）的平均工资为14765.68元。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2012年12月25日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2012年12月25日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张本院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年1月、2月、4月、9月、12月、2017年2月至5月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细，被告不存在拖欠原告工资的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为13577.64元[14765.68÷21.75×10×200%]。 关于原告主张的2017年提成奖，原告未能提交其在被告处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额。根据被告提交的付款凭证及加盖“现金付讫”章的提成汇总表，可以证实原告的业务提成已经发放，故本院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的经济补偿，原、被告签订的劳动合同中明确约定：“在合同期内因生产、经营工作需要，甲方与乙方协商同意，可以调整乙方的工作地点或工作岗位（工种），或指派乙方从事其他临时性、特殊性工作”，被告以原告不能胜任杭州分公司经理职务为由，对其工作岗位进行调整，工作地点及岗位发生变化，被告并未根据劳动合同约定的与原告协商一致调整工作岗位，亦未举证证实原告不胜任原职工作，应认定被告未按劳动合同约定提供劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院依法予以支持，根据原告的工作年限和月工资数额，被告应支付原告经济补偿280547.92元（14765.68×19）。 综上，被告应向原告支付2016年未休带薪年休假工资13577.64元、解除劳动合同经济补偿280547.92元，合计294125.56元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，
判决如下： 一、解除原告蒋秀成与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同； 二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告蒋秀成2016年未休带薪年休假工资13577.64元、解除劳动合同经济补偿280547.92元，合计294125.56元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告蒋秀成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 郁美婷
人民陪审员 全爱华
人民陪审员 钱明银
二〇一九年三月二十六日
书 记 员 李晶晶 搜索“”