广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2792号
上诉人（原审原告）:刘学芳,女,1977年7月29日出生,汉族,住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：罗芝，广东君厚律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）:广州市番禺区番禺大厦,住所地：广州市番禺区市桥盛泰路28号。
法定代表人：古耀坚。
委托诉讼代理人：苏炜英，广东仲衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈映宏，广东仲衡律师事务所律师。
上诉人刘学芳因与被上诉人广州市番禺区番禺大厦（以下简称番禺大厦）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘学芳在一审的诉讼请求：1、判令番禺大厦向刘学芳支付病假期间的工资6817.83元；2、判令番禺大厦向刘学芳支付解除劳动关系的经济补偿金51650.25元；3、判令番禺大厦向刘学芳支付赔偿金103300元；4、判令番禺大厦承担本案的全部诉讼费用。一审法院
判决如下：
一、广州市番禺区番禺大厦应在判决生效后五日内向刘学芳支付病假工资5457.60元；
二、驳回刘学芳的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由刘学芳负担。判后，上诉人刘学芳不服一审判决，上诉请求：
一、撤销一审判决，改判番禺大厦向刘学芳支付病假期间的工资5457.60元及解除劳动合同的经济补偿金49374元；
二、一、二审诉讼费用由番禺大厦负担。事实与理由：
一、一审法院既然认定番禺大厦应支付刘学芳病假工资，却不支持番禺大厦因拒不及时足额支付病假工资而导致刘学芳被迫提出解除劳动合同的经济补偿金，前后内容不统一，属于事实认定错误。1、对一审法院依据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，认定番禺大厦应支付2017年6月16日至10月7日的病假工资5457.60元，刘学芳无异议。2、既然一审法院已确定番禺大厦应支付病假工资，那么病假工资当然也是属于《劳动合同法》中所指工资，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；”番禺大厦没有及时足额支付病假工资是事实，不能因番禺大厦认为刘学芳没有上班就不需要发放病假工资，不懂法就不用承担法律责任。3、刘学芳是一位普通员工，不是法律专业人员，因此，其向番禺大厦提交《解除劳动合同(关系)通知书》中，虽然没有提到单位没有及时足额支付工资，根据《劳动合同法》第三十八条规定而与单位解除劳动合同，但是这并不能否定刘学芳解除劳动合同真正原因就是因为番禺大厦没有及时足额支付工资的事实。2017年6月3日刘学芳电话告知番禺大厦患病及休病假的情况时，番禺大厦办公室告知需提交病假申请，并告知病假期间无工资后，刘学芳因不相信国企患病员工病假无工资，其丈夫于当天下午4点多，到番禺大厦办公室咨询病假期间有没有工资的问题，番禺大厦办公室主任答复没有。2017年10月7日下午4点左右，刘学芳再次与番禺大厦办公室主任电话沟通病假工资问题。由于番禺大厦拒绝给刘学芳发放病假工资，刘学芳无奈才在2017年10月7日下午5点左右提交《解除劳动合同(关系)通知书》，通知书内容中也有要求番禺大厦应支付相应的经济补偿金，但由于不是专业法律人士，没在《解除劳动合同(关系)通知书》中说明解除劳动合同是因为番禺大厦拖欠工资这个真正的原因。
二、刘学芳在番禺大厦任职是话房话务员，而之后番禺大厦调动其岗位为收银员，话务员与收银员是属于两个完全不同专业的岗位，番禺大厦既没有安排刘学芳进行岗前培训，也没有经与员工协商一致，就自行强制调岗，这明显属于调岗不合理也不合法。商议新岗位时，番禺大厦办公室主任一直提供收银类的岗位。刘学芳已多次表示其不适合收银类岗位。但番禺大厦一直未改变新岗位性质，一直到第一次调解时，番禺大厦才提供工程部的仓库管理员岗位。刘学芳经考虑后同意了仓管新岗位，但番禺大厦最后又不提供仓管岗位，称此岗位已被取消。由此证明番禺大厦并非有意调整岗位，调岗只是一种逼迫员工辞职的手段，是番禺大厦在无法提供合同约定的劳动条件下故意规避用人单位解除合同需赔偿的行为，进一步说明其调岗不合法。根据《劳动合同法》第三十八条“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”的规定，番禺大厦未提供给刘学芳符合的劳动条件，导致劳动合同无法履行而需要解除。这也属于一审法院在认定事实上存在错误。
三、一审判决因为存在认定事实错误，因此在适用法律上也是存在错误。根据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的规定”。番禺大厦已违反了《劳动合同法》第三十八条规定，因此，应该向刘学芳支付解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，请求二审法院改判支持刘学芳的上诉请求。
被上诉人番禺大厦答辩称:
一、刘学芳对一审法院判决番禺大厦支付其病假期间工资5457.60元没有异议，且番禺大厦在一审判决作出后已向刘学芳支付了该工资，刘学芳该项上诉请求没有依据。
二、刘学芳向番禺大厦发出的《解除劳动合同（关系）通知书》表明，其以《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动关系，故刘学芳不应获得经济补偿金。刘学芳在仲裁和诉讼阶段，为获得更大经济利益，改变其提出解除劳动关系的理由，违反诚信原则，不应得到支持。番禺大厦电话通知刘学芳来收取病假工资，也以银行转账的方式向刘学芳支付病假工资，但因刘学芳注销银行账户导致未能支付病假工资。番禺大厦因生产经营需要，撤销话务室，将话务室职能分到其他部门，对包括刘学芳在内的话务房员工的岗位进行调整，不改变其原有工资待遇，完全属于用人单位的用工自主权，同时也没有侵犯刘学芳的劳动权利。从番禺大厦提供的证据可以知道，番禺大厦对刘学芳的岗位调整完全是出于生产经营的需要，不存在侮辱性、惩罚性和降低工资等任何情形。刘学芳在2017年10月7日单方向番禺大厦发出《解除劳动合同（关系）通知书》，称以劳动合同发生重大变化为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，解除与番禺大厦的劳动关系。按照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条的规定，番禺大厦无须向刘学芳支付经济补偿金。刘学芳在仲裁和一审中以不支付病假工资为由解除劳动关系，并主张经济补偿金，与其向番禺大厦辞职时提交的书面通知中所述理由不符，其行为违反了诚实信用的基本法律原则，同时根据相应的裁判规则，刘学芳的请求也不应获得支持。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解释》粤高法【2017】147号第8条规定：“劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。”另外，刘学芳提供的录音中，自始至终没有向番禺大厦提出解除劳动关系，在刘学芳提供的录音3中，刘学芳是咨询如何才能更容易领取失业救济，而不是提出解除劳动关系，刘学芳正式提出解除劳动合同是2017年10月7日向番禺大厦发出的《解除劳动合同（关系）通知书》，通知书的意思和表述非常清楚，刘学芳基于获得经济补偿金的考虑，改变解除劳动合同的理由，不应得到支持。最后，番禺大厦在2017年10月9日、10月10日电话通知刘学芳回来收取病假工资，刘学芳表示同意，但是后来又反悔，不来收取工资。番禺大厦在2017年10月16日向刘学芳的银行账户转账支付5457.60元病假工资，因刘学芳迅速注销收取工资的银行账户，导致番禺大厦无法支付病假工资，其进入法律程序后又以没有支付病假工资为由要求解除劳动关系，要求支付经济补偿金，显属无理。
三、番禺大厦撤销话务房后已根据刘学芳的身体情况，排除了厨房工、客房清洁工等劳动强度较大的工种，向刘学芳提供过番禺宾馆收银员及中旅社收银员岗位给其选择，但刘学芳以坐公共汽车刹车会伤及腰部、开电瓶车会担心发生交通意外拒绝；后番禺大厦又提供番禺大厦收银员的职位，但是刘学芳依然拒绝。从中可知，番禺大厦一直有与刘学芳进行充分的沟通。最后在2017年10月7日刘学芳根据《劳动合同法》第四十条的规定解除与番禺大厦的劳动关系。2017年10月17日，劳动关系解除后，在纠纷调解时，番禺大厦曾提出仓管员岗位，但刘学芳认为仓管员岗位需要搬重物、扫地等，而其患有腰椎间盘突出症，故也不同意仓管员岗位，最终没有达成一致意见，现在刘学芳却将责任推卸给番禺大厦，完全是歪曲事实。综上，请求二审法院驳回刘学芳的全部上诉请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审时，番禺大厦当庭提交了一张2018年11月15日番禺大厦开具的《支出证明单》，拟证明刘学芳已收取番禺大厦病假工资5457.60元。刘学芳对该证据发表如下质证意见：1、我方对该证据的真实性、合法性确认，但关联性不确认；2、虽然因刘学芳注销银行账号导致番禺大厦2017年10月16日未能通过银行转账向其支付病假工资，但并不影响番禺大厦没有及时支付病假期工资的事实。刘学芳同时表示，由于番禺大厦已支付病假工资，故其上诉请求仅是要求番禺大厦支付解除劳动关系的经济补偿金。二审期间，刘学芳没有向本院提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审期间，刘学芳确认已收到番禺大厦支付的病假工资5457.60元，其上诉请求仅是要求番禺大厦支付解除劳动关系的经济补偿金。据此，根据刘学芳的上诉及番禺大厦的答辩意见，本案二审的争议焦点为：番禺大厦是否需要向刘学芳支付解除劳动关系的经济补偿金。对于该争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。刘学芳虽上诉称番禺大厦未足额支付其病假工资，应向其支付解除劳动关系的经济补偿金，对此，
本院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。本案中，刘学芳在离职时并没有以番禺大厦未足额支付病假工资为由解除劳动关系，其在双方劳动关系解除后再以此为由要求番禺大厦支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。本院审理期间，刘学芳没有新的事实与理由，其二审期间亦没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对刘学芳的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘学芳负担。本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 杨玉芬
审判员 黄小迪
二〇一九年三月二十五日
书记员 廖 晞黄笑芬 更多数据：搜索“”来源：