河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终357号上诉人(原审原告、反诉被告）：任永祥，男，汉族，1971年8月25日出生，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：索亚光、张春波，河南科言律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）：郑玲萍，女，汉族，1972年1月2日出生，住浙江省绍兴市柯桥区。上诉人(原审被告）：刘振柱，男，汉族，1973年10月29日出生，住河南省泌阳县。
原审
第三人：中共许昌市建安区委党校，住所地许昌市建安区。
法定代表人：化国纪，任该学校校长。
委托诉讼代理人：李富春，男，汉族，1969年12月2日出生，住河南省许昌县。
上诉人任永祥因与上诉人郑玲萍、刘振柱、原审第三人中共许昌市建安区委党校（以下简称“区委党校”）合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任永祥的委托诉讼代理人索亚光、张春波，上诉人郑玲萍、任永祥，原审第三人区委党校的委托诉讼代理人李富春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任永祥上诉请求：1、请求撤销一审法院（2018）豫1003民初2832号《民事判决书》判决主文中的第一项和第三项，将其改判为由二被上诉人返还上诉人转让费20万元及利息（自2017年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）。2、本案诉讼费（案件受理费及保全费）全部由被上诉人承担。上诉理由：
一、一审法院认定事实有误，上诉人在签订转让协议时并不知郑玲萍取得涉案经营权存在瑕疵情形、亦不存在恶意串通等过错情形。
二、一审法院适用法律部分有误，本案属于无权处分而非恶意串通情形，不应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项规定。二被上诉人与上诉人签订《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》，因未经所有权人第三人的同意而属于无权处分行为，其至今并未取得涉案经营权的处分权，且第三人对其转让涉案餐厅经营权的行为拒绝追认，致使该协议无效，故该二被上诉人应当退还上诉人已交付的20万元转让费。郑玲萍、刘振柱发表答辩意见：党校一直都知道餐厅转让出去了，不存在返还转让费的情况。郑玲萍、刘振柱上诉请求：
一、请求二审法院依法改判许昌市建安区人民法院(2018)豫1003民初2832号民事判决或发回重审。
二、依法改判驳回被上诉人对上诉人郑玲萍的诉讼请求，上诉人不应退还被上诉人转让金10万元。
三、依法改判被上诉人及第三人张保忠支付上诉人郑玲萍剩余转让款28万元及延期支付的利息。
四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:—、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
二、《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》有效，一审法院认定该协议无效是错误的。在一审庭审中，上诉人郑玲萍提供的证据充分证明了上诉人与被上诉人签订转让协议时第三人区委党校是知情并同意的。
三、一审法院驳回上诉人追加张保忠为第三人是错误的。2017年底上诉人郑玲萍催其还款，第三人张保忠及被上诉人任永祥甚至对上诉人暴力相向。后经派出所的调解，第三人张保忠于2018年2月8日向上诉人郑玲萍出具《证明》一份，承诺付款。被上诉人表示第三人张保忠为其合伙人，而且转账均是第三人张保忠转的，而且整个操作经营包括第三人在一审中提供的录音件均是第三人张保忠与第三人区委党校进行沟通，一审中上诉人在本诉中追加了张保忠为第三人，在反诉中将张保忠列为第三人并无不当。
四、被上诉人应当依照协议支付剩余转让款28万元，因被上诉人自己经营不当导致餐厅不能经营，上诉人不应承担人任何责任。任永祥辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间存在恶意串通行为，属于事实认定错误。从合同签订到履行，答辩人已经尽到合理的注意义务，并在签约后积极履行约定，在本案中并无过错，其主观上属于善意，更不存在与被答辩人恶意串通的情形。
二、一审法院认定二被答辩人与答辩人所签订的《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》无效正确，但适用的法律依据错误。本案涉案经营权的所有人属于第三人区委党校，二被答辩人至今并未通过公开招标等规范的要求取得涉案经营权的处分权，故其未经所有权人同意所进行的转让行为，属于无权处分；另外，第三人区委党校至今对二被答辩人的转让行为拒绝追认。因此，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十一条认定该转让协议无效。
三、一审法院驳回被答辩人追加张保忠为第三人是否有错与答辩人无关，该项答辩人不予答辩。
四、二被答辩人主张答辩人支付28万元剩余转让款，于法无据，应当予以驳回。正是由于被答辩人郑玲萍不按该协议第十一条“甲方在本协议签订后应立即进行相关证件变更登记手续”的约定将涉案公司河南鑫鑫餐饮管理有限公司的资质及整套有关手续变更给答辩人，才导致答辩人客观上没有资质而无法经营，故涉案餐厅的后期无法经营及损失系被答辩人所致，与答辩人无关。区委党校述称，原审判决正确，应当维持原判。任永祥向一审法院起诉请求：1、判令被告郑玲萍返还原告已交付的转让费200000元及利息（自2017年9月5日起按照银行同期贷款利率计算至还款之日止至2018年6月30日止）；2、判令被告郑玲萍赔偿因无效的转让行为给原告造成的各项损失合计274939元（包含工人工资25.8759万元，后厨添加物品7540元，管理人员交通费8640元）；3、判令被告与第三人连带支付拖欠原告的党校包桌、工作餐及培训班餐费218040元；4、本案的全部诉讼费及保全费由被告承担。郑玲萍向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告任永祥和案外人张保忠继续履行其与被告签订的《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》，支付协议约定的剩余转让款28万元及延期支付的利息；2、反诉诉讼费及其他费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年2月5日，被告郑玲萍与第三人区委党校签订《许昌县委党校餐厅经营权承包合同》，合同约定：甲方：许昌县委党校，乙方：郑玲萍；甲方同意乙方承包许昌县委党校餐厅；经营承包期限为3年，即从2017年2月5日开始，到2020年4月止；经营方式为，整体经营餐厅，餐厅实行订餐制，统一刷卡收费（或凭票、签字就餐）；甲方的责任：负责组织协调各类培训班到党校学习，督促协调培训班的就餐费用，在培训结束后5个工作日内与乙方结算完毕，甲方协调驻党校四个单位（县委党校、新元办事处、特色商业街、产业聚集区）的就餐工作，包括组织人员，就餐费用结算，约定各单位应于每月10号以前结算上月餐费；乙方责任：乙方承担所聘用劳务人员的薪酬，及社保等各种费用。后被告郑玲萍、刘振柱开始共同经营许昌县委党校餐厅。2017年9月3日，被告郑玲萍、刘振柱与原告任永祥签订《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》，协议约定：被告郑玲萍、刘振柱将《许昌县委党校餐厅经营权承包合同》及第三人区委党校的餐厅经营权（100％）以48万元的价格转让给原告任永祥；被告郑玲萍、刘振柱将餐厅及附属物（餐具、后厨操作用具、超市、宿舍物品）、宿舍物品购置发票（手续、保修卡）等交给原告；将二被告所拥有河南鑫鑫餐饮管理有限公司的资质及整套有关手续变更给原告及与餐厅有关的其他就餐协议和信息一并转让给原告。被告郑玲萍、刘振柱在甲方处签名，原告任永祥在乙方处签名。后原告接受转让经营涉案餐厅。2017年9月5日，原告通过张保忠交给被告郑玲萍转让金20万元。剩余28万元转让款至今未付，经被告郑玲萍催要。208年5月31日，原告任永祥通知区委党校，因党校一直不结餐费，没有资金经营，定于2018年6月3日早上暂停营业。2018年6月5日，原告停止餐厅经营。原告在经营餐厅期间，除许昌市建安区新元街道办事处于2017年12月4日支付张保忠10月份伙食费27964元外，第三人区委党校一直未与原告结算伙食费，至今尚欠原告伙食费218040元。第三人区委党校是事业单位法人，经费来源：财政补助收入。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。本案第三人区委党校属于国有事业单位法人，原告任永祥与被告郑玲萍、刘振柱未经第三人区委党校的同意，将第三人区委党校的餐厅经营权进行转让，损害了第三人区委党校的合法权益，故原告任永祥与被告郑玲萍、刘振柱签订的《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故被告郑玲萍、刘振柱应当返还原告任永祥支付给二被告的转让费。但是原告任永祥明知涉案的餐厅属于第三人区委党校所有，在第三人区委党校没有同意转让的情况下，仍然从二被告处受让第三人区委党校的餐厅经营权，也有一定的过错，结合本案原告任永祥已经实际经营涉案餐厅9个月的情况，二被告退还原告任永祥转让费10万元比较妥当。关于原告要求被告郑玲萍、刘振柱和第三人区委党校连带支付餐费218040元的问题，因原告任永祥在2017年9月3日签订转让协议后实际经营第三人区委党校的餐厅，被告郑玲萍、刘振柱对此无异议，第三人区委党校对该期间拖欠餐费218040元也予以认可，故第三人区委党校应当支付原告餐费218040元。关于原告要求被告郑玲萍、刘振柱和第三人区委党校连带赔偿原告损失274939元（包含工人工资25．8759万元，后厨添加物品7540元，管理人员交通费8640元）的诉讼请求，因上述费用是原告在经营过程中的经营所需，原告的该项请求于法无据，该院不予支持。原告要求二被告和第三人连带赔偿后厨添加物品7540元没有提交证据证明，该院不予支持。
被告郑玲萍、刘振柱辩称，第三人区委党校对二被告将涉案餐厅经营权转让给原告是明知的，原告要求第三人拖欠的该校的包桌、工作餐及培训班餐费是因原告经营不善导致的，与被告郑玲萍无关，应驳回原告的诉讼请求的意见，因第三人区委党校未在被告郑玲萍、刘振柱与原告任永祥签订《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》加盖公章或者签字确认同意转让，在原告任永祥经营期间拒绝支付原告实际经营期间的餐费，在诉讼中其提交的书面意见中明确表示对原告与二被告之间的转让行为不知情、不同意，被告郑玲萍、刘振柱没有提交其他有效证据证明第三人区委党校同意该转让行为，也没有提交证据证明第三人拖欠该校的包桌、工作餐及培训班餐费是因原告经营不善导致的，故被告郑玲萍、刘振柱的该辩称意见，该院不予支持。被告郑玲萍反诉要求原告继续履行合同并支付剩余的转让费28万元及利息的反诉请求，因被告郑玲萍、刘振柱与原告任永祥签订《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》是无效协议。故被告郑玲萍的反诉请求，于法无据，该院不予支持。
判决如下：
一、被告郑玲萍于本判决生效之日起十日内退还原告任永祥租金100000元；
二、第三人中共许昌市建安区委党校于本判决生效之日起十日内支付原告任永祥餐费218040元；
三、驳回原告任永祥的其他诉讼请求；
四、驳回被告郑玲萍的其他反诉请求。案件受理费10730元，保全费3985元，合计14720元，由被告郑玲萍负担6756元，原告负担7964元，反诉费2750元，由被告郑玲萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、郑玲萍与任永祥签订的《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》是否有效；2、郑玲萍、刘振柱是否应当退还任永祥转让费20万元及相应利息；3、任永祥是否应当支付下余转让款28万元；4、原审是否遗漏了第三人张保忠。关于《许昌县委党校餐厅经营权转让协议》的合同效力问题。郑玲萍与任永祥之间仅是转让餐厅经营权，并无证据显示转让行为会侵害区委党校的利益，故一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项认定合同无效系适用法律错误。关于转让合同是否因郑玲萍无权处分而无效的问题。区委党校将餐厅经营权承包给郑玲萍，在双方的合同中未禁止郑玲萍转让经营权，郑玲萍在转让之前虽未征得区委党校的允许，从郑玲萍与区委党校人员的微信聊天中可知，区委党校事后对郑玲萍与任永祥之间转让餐厅经营权之事是知情的，未提出反对意见，只是催促理顺招标程序，且区委党校继续组织人员在餐厅就餐，以其行为履行餐厅承包合同，故双方的合同根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，应为有效合同。区委党校自2017年开始就出现了因没有经过公开招标无法按照相关财务规定支付餐费的情况，此时还是郑玲萍在经营，郑玲萍对此事应当是明知的。承包餐厅的目的是为了赚取餐费，故区委党校支付餐费的时间和方式应当是任永祥决定是否承包餐厅中较重要的因素，未通过招标程序无法顺利付款属重大不利因素。郑玲萍在转让餐厅经营权时应当将该情况如实告知任永祥，目前没有证据显示郑玲萍尽到了告知义务，任永祥也否认郑玲萍告知该风险，故郑玲萍隐瞒承包餐厅的重大风险，导致任永祥经营期间无法及时获得餐费而无法经营。此外，郑玲萍未按照转让协议约定将河南鑫鑫餐饮管理有限公司的资质和手续变更至任永祥名下。综上，郑玲萍存在隐瞒与订立合同有关的重要事实行为及履行合同中的违约行为。目前，区委党校已经通过对外招标将餐厅经营权另行发包，任永祥已经失去了承包餐厅的可能性，郑玲萍与任永祥之间的转让经营权合同实际上也无履行的可能性，已随着任永祥退出餐厅经营解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故郑玲萍要求任永祥继续支付转让款28万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于任永祥已经支付郑玲萍的转让款20万元，应当依据合同履行情况和双方的过错来分担，郑玲萍虽存在较大过错，但双方转让的是区委党校的餐厅经营权，任永祥对于郑玲萍不是餐厅权利人应当是明知的，任永祥未到真正权利人处核实相关情况即与郑玲萍签订合同，自身也存在较大疏忽，任永祥对自己的损失也应承担一定的责任，鉴于转让合同已经履行9个月，郑玲萍返还任永祥转让费10万元较为适当。张保忠一审出庭称自己受任永祥指派管理餐厅，故张保忠不是转让合同的当事人，不是本案第三人。综上所述，任永祥、郑玲萍及刘振柱的上诉理由均不成立，其上诉请求均应驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300.0元，由任永祥负担2300元，由郑玲萍、刘振柱负担7000元。本判决为终审判决。
审判长 蒋家康
审判员肖永强
审判员陈晖
二〇一九年三月二十三日
书记员 李 永 慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口 关注公众号“”