湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终840号
上诉人（原审原告）：谭鑫，男，1985年1月8日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋美莲，湖南民浩律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：郴州市湘惠房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区。
法定代表人：刘显贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄斌，湖南德建律师事务所律师。
上诉人谭鑫因与被上诉人郴州市湘惠房地产开发有限公司（以下简称湘惠公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭鑫的委托诉讼代理人黄奇文、宋美莲，被上诉人湘惠公司的委托诉讼代理人黄斌到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。谭鑫上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项，改判湘惠公司支付资金占用利息43,283元（按银行贷款年利率4.9%自2009年12月28日计算至2018年10月28日，后期利息另计），并赔偿经济损失589,536.6元。事实和理由：
一、一审定性错误。本案是因预约合同履行产生的纠纷，应定性为预约合同纠纷，一审定为商品房销售合同纠纷错误。
二、一审认定事实错误，判决违背公平原则。湘惠公司与谭鑫签订预约合同收取预付房款后，违背诚实信用原则，单方解除合同再建房，以更高的价格出售，牟取暴利，但给谭鑫造成巨大损失。一审参照定金罚则认定谭鑫的损失，没有让湘惠公司承担应有的违约责任，则谭鑫的巨大经济损失无法得到合理赔偿。
三、双方签订的《集团购买商品房合同》具有法律约束力，湘惠公司根本违约，应对谭鑫的损失进行赔偿。谭鑫有理由相信湘惠公司会按约履行合同交付房屋，而没有与他人另签订购房合同，直接损失就是无法以合同价格另购买一套房屋，湘惠公司赔偿的损失应根据双方预订合同时商品房的市场行情和现在同地段商品房价格的差价予以确定。湘惠公司称已将拟建涉案房屋的土地转让他人，但一直未告知谭鑫，其故意违反预约合同，而谭鑫没有任何过错，请二审支持谭鑫的全部诉讼请求。湘惠公司辩称：1.双方签订的《集团购买商品房合同》是一份商品房买卖合同，因湘惠公司从未取得房屋预售许可证，涉案合同是无效的，不存在解除的问题。2.湘惠公司从未对谭鑫隐瞒涉案房屋未取得预售许可证的事实，双方对于合同的无效都有过错，合同无效造成的损失应由双方各自承担相应责任。3.合同无效涵盖的损失仅限于直接损失，谭鑫主张房屋差价损失没有法律和事实依据。4.谭鑫一直知道合同无效的事实，其未能及时主张权利，对损失扩大部分应由其自行承担。一审判决湘惠公司双倍返还定金没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。谭鑫向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《集团购买商品房合同》；2.判令湘惠公司退还谭鑫已付购房款100,000元，支付资金占用利息43,283元（利息按银行贷款年利率4.9%，从2009年12月22日计算至2018年10月22日，后期利息另计），共计143,283元；3.判令湘惠公司赔偿谭鑫经济损失589536.6元；两项总计732,819.6元；4.本案诉讼费由湘惠公司承担。一审法院认定事实：
一、2009年12月17日，谭鑫（购买方、甲方）与湘惠公司（建设方、乙方）签订《集团购买商品房合同》（团购房），约定谭鑫购买湘惠公司开发的位于郴州市燕泉路郴州筑路机械厂院内，南湖路以东，骆仙路以北处（具体以红线图，规划图为准）“丽景佳苑”x号房，建筑面积126.51㎡，商品房单价为2540元／㎡，从住房第一层开始计算，每上一层每平方米增加30元，以此类推，除不可抗力因素以外，房价不随市价的上涨而上涨；合同第五条付款方式约定：1．合同签订前，乙方只提供土地使用权证复印件给甲方存底。2．合同签订后，一周内甲方每户预付首付款10万元，乙方开具收款收据。3．工程开始动工后甲方需按工程进度拨付工程款，至主体工程完工时需拨足总房款的95%。4．余下的购房款在乙方与购房户签订好《商品房销售合同》（内容和格式符合建设部规定）正式文本且将房屋钥匙交付给购房户后十天内再由甲方组织购房户将余款一次付清；合同第六条交房及办证时间约定：1．乙方在甲方首付款到位后，二十四个月内为交房期限。交房时应办理完工程竣工、规划、环保、防雷、消防等验收合格证。2．乙方应在向购房户交房后一年内向各购房户交付房产证、土地使用权证、契税证，具体办证费用按国家有关规定各自缴纳……合同第九条约定了乙方的违约责任：乙方有下列违约行为之一的，应向甲方支付已付房款的百分之十的违约金。A．不按期交房超过一个月的；B．房屋及小区建设质量通过整改仍达不到协议要求的；3．因乙方过错致使合同不能履行而终止的，除支付违约金之外，还应全额退款及支付不低于同期银行利率利息。
二、2009年12月17日，谭鑫依约向湘惠公司支付了首付房款100,000元，湘惠公司向谭鑫出具收据确认收款事实，收据载明：今收到谭鑫购房款100,000元。
三、合同签订后，湘惠公司未按合同约定动工开发，未实际履行合同。2012年湘惠公司将案涉土地使用权转让给郴州志诚房地产公司，致使合同目的无法实现。湘惠公司未提供证据证明将土地使用权转让事宜告知谭鑫，也未通知谭鑫解除购房合同积极妥善解决纠纷。湘惠公司在起诉前未取得涉案房屋的商品房预售许可证。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案的焦点问题是：1.双方签订的《集团购买商品房合同》定性；2.谭鑫的损失确定。分述如下：
一、关于双方签订的《集团购买商品房合同》定性问题。案涉合同第五条约定“余下的购房款在乙方与购房户签订好《商品房销售合同》（内容和格式符合建设部规定）正式文本且将房屋钥匙交付给购房户后十天内再由甲方组织购房户将余款一次付清”，说明双方对于将来再签订正式商品房销售合同有明确约定，结合合同其他条款内容，谭鑫向湘惠公司所交100,000元系为双方将来签订正式房屋买卖合同所作的一种担保，故本案《集团购买商品房合同》性质属于商品房认购协议。
二、关于谭鑫的损失确定问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方面原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，湘惠公司收取谭鑫的房款后，擅自将土地使用权转让他人未通知谭鑫解除合同，在起诉前未取得商品房预售许可证明，根本不可能实现与谭鑫签订正式有效的《商品房销售合同》，合同目的已不能履行，故对谭鑫要求解除双方签订的《集团购买商品房合同》的诉讼请求，予以支持。湘惠公司不履行《集团购买商品房合同》的行为无法定或约定事由，其行为属单方根本违约。双方在合同中对于违约金虽有约定，但约定违约金标准过低，应予调整。湘惠公司的违约行为是导致双方不能签订正式房屋买卖合同的根本原因，且经历十年之久未退还谭鑫的购房款，根据公平合理原则，应当参照法律关于定金的规定认定谭鑫的损失，酌情认定湘惠公司双倍返还谭鑫缴纳的款项，即200,000元。谭鑫主张的经济损失589,536.6元是预期利益损失，是同地段同类商品房价格上涨后的差价损失，不属于其所遭受的实际损失，且双方当事人签订的《集团购买商品房合同》属预约合同性质，不是正式的商品房预售合同。在该团购协议书没有特别约定的情况下，主张预期利益损失没有法律依据。因此，谭鑫要求湘惠公司赔偿预期利益损失的主张不能成立。关于资金占用利息损失，因对湘惠公司的违约行为已适用定金罚则双倍返还，谭鑫的损失已得到补偿，故对谭鑫主张资金占用利息的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、解除原告谭鑫与被告郴州市湘惠房地产开发有限公司于2009年12月17日签订的《集团购买商品房合同》；
二、被告郴州市湘惠房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谭鑫购房款100,000元；
三、被告郴州市湘惠房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭鑫损失100,000元；
四、驳回原告谭鑫其他诉讼请求。案件受理费减半收取5564元，由原告谭鑫负担3414元,由被告郴州市湘惠房地产开发有限公司负担2150元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。本案中，双方约定的房屋尚未建设，湘惠公司也未办理房屋建设相关证件，双方签订的《集团购买商品房合同》第五条第三款约定将来还需签订正式的《商品房销售合同》，因此，一审认定《集团购买商品房合同》属预约合同性质正确。二审的争议焦点问题是：谭鑫要求湘惠公司按银行贷款利率4.9%支付购房款资金占用利息，并赔偿经济损失589,536.6元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，湘惠公司与谭鑫签订房屋买卖合同，并收取谭鑫的购房款后，却将拟建房屋的土地转让给他人，导致谭鑫购买房屋的目的不能实现，责任在湘惠公司，湘惠公司应承担相应的违约责任。湘惠公司收取谭鑫的购房款至今9年多未退款，如根据双方签订的《集团购买商品房合同》第九条约定的违约责任“已付房款10%，即1万元”判令湘惠公司承担违约责任，该违约金显然过低，基于此，一审参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方面原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，按定金罚则判令湘惠公司双倍返还谭鑫已付购房款，基本妥当。在湘惠公司根本性违约后，谭鑫没有采取退还购房款、另行购房、主张违约责任等措施防止损失扩大，其对扩大的损失负有责任。因此，在一审已判决湘惠公司双倍返还购房款的情况下，谭鑫还要求湘惠公司另支付已付购房款资金占用费和赔偿经济损失，于法无据。综上所述，谭鑫的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9128元，由谭鑫负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 王 洪
审 判 员 刘殳扬
二〇一九年三月二十三日
法官助理 李 鹂
书 记 员 何淑琪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”