贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终217号
上诉人（原审原告、反诉被告）：铜仁市仁聚特种设备服务有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区西外环大道白水泥厂大楼二楼。
法定代表人：刘少军，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭永忠，系该公司总经理。
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈历华，男，1986年11月3日出生，土家族，住贵州省江口县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：隆守伟，男，1973年11月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。
上诉人铜仁市仁聚特种设备服务有限公司（以下简称仁聚公司）、上诉人陈历华因与上诉人隆守伟租赁合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2018）黔0621民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁聚公司、陈历华上诉请求：1.支持其一审诉求；2.一、二审案件受理费由隆守伟承担。事实及理由：1.其对一审认定的事实和租金计算方式无异议，但租金截止日期应以隆守伟实际给付完毕为止。2.隆守伟违反合同约定不支付租金，就是违约，且在一审开庭过程中，隆守伟对其违约事实已认可。因仁聚公司考虑到与隆守伟还有三个租赁合同正在履行，没有做出书面告知，其并未真正放弃追究隆守伟的违约责任。隆守伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回仁聚公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由仁聚公司承担。事实及理由：1.仁聚公司没有提供证据证实塔吊交付时间，上诉人只认可按合同签订时间2016年6月23日为塔吊交付时间。案涉工程主体竣工时间为2016年12月，即此时已不需要塔吊，上诉人从此时至2017年4月多次电话通知仁聚公司结算租金并撤除塔吊，对方拒绝配合。上诉人认可2016年6月23日至2017年4月30日的租金为134600元，实际已付155000元，并不欠租金。2.按合同约定，一方知道或应当知道对方违约后的28天为索赔期，上诉人最后一次通知撤除塔吊的时间为2017年4月30日。在索赔期内，仁聚公司未主张租金，故2017年4月30日之后的损失不应计算。3.仁聚公司提供的设备未向江口县住建局办理使用登记，设备陈旧老化，经常发生故障，给上诉人造成损失，仁聚公司本没有收取租金的权利。仁聚公司、陈历华向一审法院提出诉讼请求：1.责令隆守伟支付塔机租赁费用318,000元；2.责令隆守伟支付塔机租赁欠款违约金30,000元；3.诉讼费由隆守伟承担。隆守伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除双方签订的编号为RJJL2016-001143号塔式起重机租赁合同;2.请求依法判决仁聚公司、陈历华返还其定金65,000元，借款90,000元，合计155,000元；3.请求依法判决仁聚公司、陈历华赔偿相关损失50,000元；4.本案诉讼费由仁聚公司、陈历华承担。一审法院认定：仁聚公司与隆守伟先后存在多次塔式起重机租赁合同关系，当隆守伟以贵州鸿和益达建筑工程有限公司名义承建江口县闵孝镇公租房建设项目时，属于陈历华所有的挂靠在仁聚公司名下的一台大汉牌塔式起重机进入闵孝公租房项目工地使用。事后，仁聚公司与隆守伟于2016年6月23日补签编号为RJJL2016-001143号塔式起重机租赁合同。合同约定标塔高度为30米，安装高度为30米，塔机月租金为：8,000元，塔吊增加的标节及附着租金为：10元／天／节（套），塔吊进出场费为：32,000元，塔吊租金第一次付款在租赁时间满3个月时支付前三个月的租金，以后租金每3个月支付一次，如隆守伟拖欠租赁费，仁聚公司有权停机，停机期间照常收取租赁费，造成的一切经济损失由隆守伟承担。违约金按3/1000元每日计算。塔吊交付时，仁聚公司、隆守伟应派代表清点塔吊及附属配件，并填写交接清单，由双方代表签字，双方代表签字时间为交付时间。仁聚公司负责塔吊的安装、拆卸、运输及提供该塔吊所有手续及资料；仁聚公司负责保证机械维修保养制度的落实，使塔吊保持良好的运行状态，仁聚公司必须按照国家特种设备使用管理规定进行维修、保养，每月不得少于一次对塔吊进行维护、保养，并做好维修保养记录；仁聚公司负责提供安装告知资料（塔吊安装前）、检测资料及塔吊使用登记，隆守伟必须配合仁聚公司在两天内完成检测资料的所有盖章，安装好后仁聚公司必须完成塔吊检测，仁聚公司只负责提供该塔吊办理使用登记的资料，由隆守伟自行办理该驻地塔吊使用登记证。当塔吊需要加固、增加高度时，隆守伟应提前5日通知仁聚公司。隆守伟在塔吊快使用完毕时必须提前15天预先电话通知仁聚公司，租赁费按实际报停日期为准计算租金。实际报停后隆守伟必须在两天之内支付仁聚公司塔吊租金及其他费用。隆守伟付清所有租金时，仁聚公司拆除塔吊，如隆守伟拖欠费用或因隆守伟施工场地原因不能正常施工拆出，仁聚公司有权不拆该塔吊，并且租金照常计算，直到付清所有费用为止。塔吊操作人员的工资由隆守伟支付。合同履行过程中，因一方违约造成另一方损失或者不能正常履约，守约方应当及时向对方提出书面材料，说明有关情况和索赔要求。收到此类材料的一方应当在7天内给予书面答复，超过7天不答复视为同意提出书面材料一方的要求。在守约方通知或应当知道对方违约的情况后28天后不向对方提出书面资料，视为放弃向违约方提出索赔请求。案外人陈闵被仁聚公司指定为履约代表。另查明，涉案塔吊属陈历华所有，陈历华与仁聚公司系挂靠关系,涉案塔吊以仁聚公司的名义对外出租。隆守伟先后于2015年5月15日支付35,000元，于2015年8月12日支付80,000元，于2016年6月7日支付10,000元，于2016年8月12日支付30,000元，于2016年4月5日支付50,000元给仁聚公司，以上合计155,000元。仁聚公司认为，该155,000元资金的性质是双方在江口县民和公租房项目、江口江源山水项目中由隆守伟支付的共计四台塔吊的租赁费用，用以抵扣涉案塔吊的进出场费和租金。虽然隆守伟在其反诉状中载明，该155,000元中有65,000元系其租赁闵孝塔吊向仁聚公司交纳的保证金，余款90,000元系隆守伟借给仁聚公司的借款。但在庭审中，隆守伟认可了仁聚公司关于该笔资金的性质，且同意将其抵扣涉案塔吊的租金和进出场费。2016年12月底，涉案塔吊所建的闵孝公租房主体工程已完工。目前，该塔吊未拆除，仍在闵孝公租房项目工地上，经勘验，该塔吊共有标节25节，每节2.50米，其中增加的标节为14节，附着3套。庭审中，仁聚公司、隆守伟均表示，未以书面形式向对方提出过因对方违约造成损失的索赔请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.仁聚公司与隆守伟于2016年6月23日签订的塔吊租赁合同是否合法有效；2.隆守伟应否承担责任及承担多少责任；3.仁聚公司应否承担责任及承担多少责任；4.隆守伟是否享有合同解除权。
一、关于第一个焦点问题。仁聚公司与隆守伟于2016年6月23日补签的塔吊租赁合同，是双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，未违背社会公序良俗，是合法、有效的，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，双方当事人应当严格按照合同的约定行使权利和履行义务，非依法律规定或者未经对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除。
二、关于第二个焦点问题。根据查明的事实，涉案塔吊确实已交付使用，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”之规定，仁聚公司要求隆守伟支付租金的诉请，于法有据，依法予以支持。至于租金的具体数额，因仁聚公司并未提交证明塔吊何时被交付使用及何时增加标节、附着的确凿证据，难以按照双方合同的约定计算相应租金，但考虑到涉案塔吊的确已交付并使用的客观事实，且凭借该塔吊所修建的楼房主体工程已于2016年12月底完工，参照案外人陈闵在询问笔录中的陈述，酌情判定涉案塔吊的租金从2016年3月1日起开始计算，增加标节14节和附着3套的租金从2016年10月1日起开始计算，根据仁聚公司提交的租金账单记录和在庭审中的陈述，租金计算的截止时间为2018年5月16日。为此，塔吊在增加标节、附着前的租金为：8,000元/月×26个月+4000元=212,000元，增加的标节和附着的租金为：（14+3）节（套）×10元/天/节（套）×615天=104,550元，以上合计：212,000元+104,550元=316,550元。另外，因隆守伟在庭审中同意仁聚公司将该笔资金抵扣涉案塔吊进出场费和租金，则该笔155,000元资金除了抵扣32,000元塔吊进出场费以外，尚有123,000元可以抵扣塔吊租金。从而，隆守伟还应当承担（316,550元-123,000元）=193,550元的租金支付责任。同时，因隆守伟和仁聚公司均已同意将隆守伟支付的155,000元资金抵扣涉案塔吊进出场费和租金，则隆守伟反诉要求仁聚公司返还65,000元保证金和偿还90,000元借款的诉请，丧失了事实基础，不再予以支持。至于隆守伟还应否承担违约责任的问题，根据双方签订的塔吊租赁合同的内容，双方已就违约索赔问题进行了专项约定，即：“合同履行过程中，因一方违约造成另一方损失或者不能正常履约，守约方应当及时向对方提出书面材料，说明有关情况和索赔要求。收到此类材料的一方应当在7天内给予书面答复，超过7天不答复视为同意提出书面材料一方的要求。在守约方通知或应当知道对方违约的情况后28天后不向对方提出书面资料，视为放弃向违约方提出索赔请求。”一审法院认为，该项对一方违约造成另一方损失后如何索赔及是否放弃索赔权的约定，是双方当事人自愿处分实体权利的合意行为，反映了双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，也未违背社会公序良俗，是合法有效的，双方应当严格按照约定的内容来处理违约索赔问题。既然仁聚公司明知隆守伟存在不按照约定的期限给付租金的违约行为，却一直未向违约方提出因违约造成损失的书面索赔资料，应当视为仁聚公司自愿放弃了对隆守伟违约所造成损失的赔偿请求权。而违约金请求权的本质就是因违约所造成的损失赔偿请求权。为此，对仁聚公司要求隆守伟支付违约金30,000元的诉请，不予支持。
三、关于第三个焦点问题。隆守伟反诉称仁聚公司提供的塔吊质量不合格，且未完成必要的备案登记，构成违约，仁聚公司应当承担由此给自己造成的各项损失合计50,000元的赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，隆守伟应当对自己的主张承担举证证明责任。在涉案塔吊已完成修建闵孝公租房主体工程的情况下，隆守伟既未提交充分的证据证明仁聚公司存在上述违约行为，也未提交充分证据证明由此给自己造成的损失数额，理应承担举证不能的不利后果。并且，即使有证据证明仁聚公司存在违约行为，根据双方就违约索赔问题达成的专项约定，隆守伟未向仁聚公司提出书面索赔资料的，也视为放弃了违约的索赔请求权。据此，对隆守伟要求仁聚公司赔偿50,000元相关损失的诉请，依法不予支持。
四、关于第四个焦点问题。合同解除权是一种形成权，而形成权的成立必须具备一定的条件。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，隆守伟是否具有合同解除权，关键在于隆守伟能不能提供充分的证据证明自己具备了享有合同解除权的条件。本案中，隆守伟并未提交充分的证据证明仁聚公司存在重大违约行为或本案存在不可抗力因素，导致不能实现合同目的，故其不具备享有合同解除权的条件，不应享有合同解除权，对隆守伟要求解除塔吊租赁合同的诉请，依法不予支持。鉴于陈历华与仁聚公司系挂靠关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，陈历华与仁聚公司需对外共同承担责任的同时，对外也应当享有共同的权利。故陈历华与仁聚公司对隆守伟享有共同的收取租金的权利。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：隆守伟于本判决生效之日起十日内支付仁聚公司、陈历华塔式起重机租金193,550元；驳回仁聚公司、陈历华的其他诉讼请求；驳回隆守伟的所有诉讼请求。本诉案件受理费6,520元，由仁聚公司、陈历华负担2,894元，隆守伟负担3,626元；反诉案件受理费2,187.50元，由隆守伟负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院认定的事实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、本案塔吊租金如何计算；
二、双方当事人在本案合同履行过程中，是否构成违约，应否承担违约责任。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，当事人各方对本案合同的内容、履行，塔吊租赁的事实，以及一审法院对塔吊租金计算方式等，均未提出异议，本院予以确认。关于本案塔吊租金如何计算，经查，本案合同约定，塔吊交付时，仁聚公司、隆守伟应派代表清点塔吊及附属配件，并填写交接清单，由双方代表签字，双方代表签字时间为交付时间。事实上，双方当事人在本案合同履行过程中，均未提交证据证实塔吊租用的具体时间，也未按本案合同约定进行三个月一次的租金结算。双方当事人未按合同约定规范进行，一审法院综合本案具体情况，结合证人证言，综合认定本案塔吊租金起算时间为2016年3月1日，并无不当。对于本案塔吊租金终止时间的确定，隆守伟提出应计至2017年4月30日，但其未提供已按合同约定通知仁聚公司撤除的证据，且仁聚公司对此又不认可，本院对此不予采信。同时，隆守伟提出，其实际已付155000元，并不欠租金的上诉理由。经查，双方当事人本身还有其他合同或经济关系。该155000元的性质，隆守伟在一审中提起反诉要求退还这155000元，包括65000元的定金和90000元的借款。在一审庭审中，隆守伟才同意这155000元用于抵扣租金。故隆守伟认为之前支付的该155000元系租金的理由不成立，本院不予支持。按本案合同的约定，如隆守伟拖欠费用或因隆守伟施工场地原因不能正常施工拆出，仁聚公司有权不拆该塔吊，并且租金照常计算，直到付清所有费用为止。本案中，隆守伟未支付租金，租金应继续计算。一审法院结合本案实际，考量仁聚公司起诉请求和庭审中的主张，综合认定本案塔吊租金计至2018年5月16日适当，本院予以支持。关于双方当事人在本案合同履行过程中，是否构成违约，应否承担违约责任的问题。经查，本案双方当事人履行本案合同不规范，均未按合同约定进行塔吊的交付、租金的支付与结算、违约的主张和索赔的要求等。双方当事人都称对方违约，要求承担违约责任，但均未能提供相应的证据，予以证实。故双方当事人要求对方承担违约责任的上诉理由，因没有证据证实，无事实依据，本院对此不予采信。综上，上诉人仁聚公司、陈历华和上诉人隆守伟的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7560元，由上诉人铜仁市仁聚特种设备服务有限公司、陈历华负担3389元，上诉人隆守伟负担4171元。本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 吴爱民
审 判 员 熊 健
二〇一九年三月二十三日
法官助理王奕民代
书记员 李正雷 微信公众号“”