浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终367号
上诉人（原审原告）：马乐洁，女，1990年6月3日出生，汉族，住宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：张尧泳，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任一，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：胡奇迪，男，1986年11月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：李圭峰，浙江理脉律师事务所律师。
原审
第三人：宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司，住所地宁波市北仑区新碶中河路399号（银泰城）1幢3-26号、3-27号、3-28号。
法定代表人：胡奇迪，该公司执行董事。 上诉人马乐洁因与被上诉人胡奇迪、原审第三人宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司（以下简称北仑卡丽公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马乐洁上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：
一、一审法院事实认定存在偏颇，被上诉人所挪用的1000000元不应认定为偿还借款。1.被上诉人与原审第三人之间并未发生真实借贷关系。原审第三人与被上诉人存在高度法人人格混同，两者财务往来并不存在真实借贷关系。2.即使被上诉人向原审第三人提供借款，在该时间节点，至多存在1390000元汇款，其中953413元系上诉人与被上诉人共同向宁波海曙卡丽医疗美容诊所有限公司所支付的投资款，故借款总额不足1000000元，故被上诉人所挪用的1000000元不应认定为偿还借款；3.原审第三人注册资本未实缴，基于被上诉人向原审第三人汇付的款项并未全部备注为借款，应当认定该部分款项属于被上诉人履行义务的实缴出资款，被上诉人虚构债务，利用关联方进行走账，严重违反公司法资本恒定原则，系抽逃出资行为，一审法院变相予以保护，显属不当。
二、一审法院适用法律不当，上诉人为维护原审第三人合法权益而支出的法律服务费应当由被上诉人承担。（2018）浙0206民初719号案件是因被上诉人的过错造成，属于上诉人代原审第三人提起的诉讼，根据相关法律规定，原审第三人应承担上诉人因提起诉讼所支付的合理费用，而一审判决未予支持不当。 胡奇迪辩称：被上诉人在一审中所提交的会计记账凭证，如实反映原审第三人向被上诉人借款2600000余元的事实，原审第三人将讼争的1000000元归还给被上诉人符合日常经营习惯，不存在被上诉人挪用公司资产的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 马乐洁向一审法院起诉，请求判令：1.被告向第三人归还挪用的资金1000000元、赔偿损失443684.71元；2.被告向原告支付因维护公司权益支出的律师费70000元、担保费10000元；3.案件保全费、诉讼费均由被告负担。 一审法院认定的事实：第三人北仑卡丽公司成立于2015年8月26日，注册资本为100万元。2017年3月因公司股权组成发生变更后，该公司的法人股东为宁波唯爱健康管理咨询有限公司，自然人股东为原告马乐洁，分别占公司60%和40%的股份，注册资金均未到位；该公司的执行董事和经理为被告胡奇迪、监事为原告马乐洁。 另查明，2018年1月22日，原告马乐洁以北仑卡丽公司与宁波金土豆投资管理有限公司（以下简称金土豆公司）签订的股权转让协议无效为由，诉至法院，经审理，该院于同年3月19日作出（2018）浙0206民初719号民事判决书，
判决如下：“一、确认被告宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司与被告宁波金土豆投资管理有限公司签订的2017年12月14日《宁波海曙卡丽医疗美容诊所有限公司股权转让协议》无效；
二、第三人宁波海曙卡丽医疗美容诊所有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向宁波市海曙区市场监督管理局申请撤销根据2017年12月14日《宁波海曙卡丽医疗美容诊所有限公司股权转让协议》作出的投资人（股权）变更登记；
三、驳回原告马乐洁的其他诉讼请求。”原告马乐洁因上述诉讼支出律师费10000元。 又查明，2018年1月24日，第三人北仑卡丽公司将1000000元汇入被告的个人账户。次日，第三人以归还被告借款为由入账。 2018年2月11日，原告马乐洁以主张股东知情权为由诉至法院，经调解，原告马乐洁与北仑卡丽公司达成调解协议如下：“一、被告宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司应于2018年4月19日之前将其自2017年1月1日起至2018年2月28日期间的财务会计报告交由原告马乐洁及其委托的一至两名专业会计人员查阅、复制，并将上述期间的会计账簿交由原告马乐洁及其委托的一至两名专业会计人员查阅代理人查阅；……二、被告宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司应于2018年4月19日前向原告马乐洁提供与被告公司存在劳动关系的员工名册；
三、案件受理费80元，减半收取40元，由原被告各半负担。”该院于同年3月12日作出（2018）浙0206民初1242号民事调解书对上述协议予以确认。此后，马乐洁通过申请执行查阅了北仑卡丽公司的相关账簿等。原告马乐洁因上述诉讼支出律师费10000元。 一审法院认为，本案的争议焦点一为被告是否挪用了属于第三人的1000000元资金。原告为此提交了《关于宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司财务会计账簿审查情况总结》（下称《情况总结》）一份，拟证明被告私自挪用了海曙卡丽医疗美容退投资款1000000元；被告对该组证据的真实性、合法性均有异议。被告为此提交了光盘一份（内有12组会计记账凭证），拟证明第三人共计向被告借款2633610.06元，原告所诉的1000000元系第三人向被告归还借款，并非被告挪用。原告对被告提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，认为原告提交的《情况总结》系自行制作，需结合其他证据一并认定；对被告提供的会计记账凭证的真实性、合法性予以认定，对第三人向被告归还1000000元前发生的借款的关联性予以认定。结合认定的证据，经核算，被告向第三人汇付的借款总额已超过1000000元，被告主张该笔款项系第三人向其归还此前所借的借款，有事实及法律依据，另外，因第三人的注册资金尚未到位，又无银行借款，其实际启动和运作均系通过向被告等人借贷而实施的，故第三人归还被告借款、被告收回借款的行为符合公司日常经营习惯，合理合法，不应认定为挪用公司资金。 本案的争议焦点二为被告是否给第三人造成了443684.71元的损失。原告为此提交了清单一份，并申请法院向第三人调取了与该清单相关的财务记账凭证一份共计46页。被告对清单的真实性、合法性均有异议；原告对法院调取的财务记账凭证的真实性无异议，且能够证明账目不合理；被告对法院调取的财务记账凭证的真实性无异议，认为账目真实，其中抬头为金土豆公司、海曙卡丽公司的账目是会计做账失误，现已更正。被告为此提交了车辆租赁协议、建设工程合同书各1份，拟证明汽油费、车辆维修费及装修工程款支出真实合法。原告对被告提供的上述证据均有异议。为查明案件事实，法院依职权向浙江博麒装饰有限公司的发的代表人周素珍就北仑卡丽公司装修款支付情况进行询问，并制作询问笔录一份。原、被告对该询问笔录均无异议。经审查，对调取的财务记账凭证、制作的询问笔录、被告提供的车辆租赁协议、建设工程合同书均予认定。 该院分析认为，原告在清单中载明的30195.91元汽油费、油卡、汽车洗理费及6740元美的空调款、4220.4元电话费支出真实，有相应会计凭证予以印证，且开支合理合法，故不予认定。原告在清单中载明的350000元装修款，据周素珍证实，浙江博麒装饰有限公司为北仑卡丽公司装修共计产生费用550000元，北仑卡丽公司先行支付200000元，其余300000元通过胡奇迪妻子及母亲个人账户陆续支付，尚欠50000元至今未付；据此，北仑卡丽公司以公司名义向浙江博麒装饰有限公司开具了金额为350000元的发票，但实际上北仑卡丽公司未支出该款，并未造成损失，若北仑卡丽公司向胡奇迪妻子及母亲归还了其代为支付的300000元装修款、向浙江博麒装饰有限公司支付了50000元装修余款，该款项也系真实存在的，且第三人北仑卡丽公司确有此付款义务，故对原告所诉的该项损失，亦不予认定。
原告在清单中载明的24068元支出，虽账入北仑卡丽公司，但实际支出人系海曙卡丽公司，不应由北仑卡丽公司承担；被告答辩称该笔账目系财务工作失误，现已更正，且相应钱款已由海曙卡丽公司汇入北仑卡丽公司，但未提供证据予以证明，不予采信。原告在清单中载明的10551元母婴用品的支出，与北仑卡丽公司经营范围不符，被告亦不能作出合理解释，故予以认定。除上述支出之外，原告主张的剩余17909.40元损失，因缺乏证据佐证，故不予认定。 本案争议焦点三为被告是否需要承担原告支出的律师费及担保费。原告因（2018）浙0206民初719号、（2018）浙0206民初1242号两起诉讼支出的律师费20000元及相应担保费，与本案无关，亦不属于维护第三人北仑卡丽公司权益提起的诉讼，故原告要求该二笔律师费、担保费由被告胡奇迪承担，显属无理，于法无据。原告因本案纠纷支出的律师费及担保费应结合生效法律文书对其诉讼请求的支持情况来综合认定，故原告理应在案件裁判文书生效后，另行主张律师费及担保费。 综上，一审法院认为，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。被告胡奇迪作为第三人北仑卡丽公司的执行董事和经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务，现第三人北仑卡丽公司出现了34619元不实开支，系因被告未能尽到相应义务，理应承担赔偿责任。原告马乐洁作为第三人北仑卡丽公司的监事，有权提起该案诉讼。故对原告诉讼请求当中合理合法部分，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，于2018年12月10日作出如下判决：
一、被告胡奇迪应于判决生效之日起七日内向第三人宁波北仑卡丽医疗美容诊所有限公司赔偿损失34619元；
二、驳回原告马乐洁的其他诉讼请求。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18513元，保全费5000元，合计23513元，由原告马乐洁负担22973元，由被告胡奇迪负担540元。 在二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。被上诉人胡奇迪作为原审第三人北仑卡丽公司的执行董事和经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务，现因被上诉人未能尽到相应的义务，上诉人马乐洁作为原审第三人北仑卡丽公司的监事，其有权要求被上诉人胡奇迪承担赔偿责任。关于胡奇迪是否挪用了属于北仑卡丽公司1000000元资金的问题。胡奇迪作为北仑卡丽公司的执行董事和经理，因公司经营所需，向北仑卡丽公司提供借款，亦符合情理。根据胡奇迪在原审中所提供的会计记账凭证，经核算，胡奇迪向北仑卡丽公司汇付的借款总额已超过1000000元，胡奇迪认为上述款项系北仑卡丽公司向其归还之前所借的借款，于法有据。另外，根据查明的事实，北仑卡丽公司成立时注册资金尚未到位，又无银行贷款，其实际启动和运作均系通过向胡奇迪等人借贷而实施的，故一审法院认定涉案的1000000元系北仑卡丽公司归还胡奇迪的借款，并无不当。
上诉人诉称该款项应认定为胡奇迪挪用公司的资金，依据不足，本院难以采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十六条的规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
上诉人诉称因（2018）浙0206民初719号、（2018）浙0206民初1242号和本案诉讼支出的律师费及担保费，应否由胡奇迪承担的问题。
本院认为，前两起案件与本案无涉，且不属于上诉人为维护北仑卡丽公司利益而提起的诉讼，而本案虽系上诉人为维护公司利益而提起的诉讼，但应依据上诉人诉讼请求的支持情况，根据前述法律规定，应由北仑卡丽公司来承担合理费用，上诉人主张由被上诉人胡奇迪承担其参加诉讼支付的费用，于法无据，本院难以支持。综上，上诉人之上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18513元，由上诉人马乐洁负担。 本判决为终审判决。
审判长 蔡惠娜
审判员 莫爱萍
审判员 方资南
二〇一九年三月二十三日
书记员 高佳佳 来自