营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0804民再10号
原审
原告：营口经济技术开发区怡安天然大理石厂，住所地营口市鲅鱼圈区红旗镇金屯村老大队。
法定代表人：齐广发，经理。
委托诉讼代理人：宫吉明，辽宁睿川律师事务所律师。
原审
被告：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地铁岭市银州区银州路39号。
法定代表人：王锡利，总经理。
委托诉讼代理人：张延安，男，1962年1月24日出生，汉族，铁岭市人，该公司党委书记，现住铁岭市银州区。
原审
被告：刘长河，男，1972年1月28日出生，汉族，黑龙江省安达市人，个体，现住营口市。
委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。原审原告营口经济技术开发区怡安天然大理石厂与原审被告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司（以下简称“金城公司”）、刘长河建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月10日作出（2015）鲅民一初字第00929民事判决，刘长河不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2016年5月19日作出（2016）辽08民终1079号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘长河不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2017年7月20日作出（2016）辽民申3346号民事裁定，指令营口市中级人民法院再审。营口市中级人民法院于2017年12月14日作出（2017）辽08民再98号民事裁定，撤销营口市中级人民法院（2016）辽08民终1079号民事判决和本院（2015）鲅民一初字第00929号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告的法定代表人齐广发及其委托诉讼代理人宫吉明，原审被告的委托诉讼代理人张延安，原审被告刘长河及其委托诉讼代理人刘玉辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称，2013年8月12日，原告与被告刘长河签订了建筑外装饰工程承包合同，约定的工程地点是营口市鲅鱼圈区港通物流院内，工程名称为奥斯比8#、1#、2#楼门市，价款为采用山东锈石火烧面复合石材315元/平方米、干挂石材345元/平方米，工期1#、2#楼为20天，整体工期为45天完工。工程结束后，被告经过验收合格决算后，于2014年9月22日，被告刘长河给原告出具欠据一张，言明有钱即支付，如原告认为时间长可随时主张权利。2015年5月19日，原告再次找到被告刘长河索要欠款，被告以种种理由推诿，原告现诉至法院请求判决由被告刘长河给付拖欠的工程款1488724元，同时要求被告支付拖欠工程款的违约金81万元，诉讼费由被告依法承担。原审被告金城公司辩称，原告大理石厂与被告刘长河签订的合同，我公司没有授权给被告刘长河签订过，加盖的项目部公章也应该是被告刘长河自己刻的，我公司没有成立鲅鱼圈区项目部，也不存在有该项目部的公章，更没有委托被告刘长河采购大理石，没有授权被告刘长河签订任何合同。被告刘长河曾经挂靠在我公司名下，但是涉案工程与我公司不存在任何关系。原审被告刘长河辩称，被答辩人大理石厂系个人独资企业，2013年8月12日，答辩人与被答辩人大理石厂签订了《建筑外装饰工程承包合同》，2014年6月10日，双方又签订了《补充协议书》，以上两份合同均加盖了大理石厂的公章，如以齐广发名义起诉则被答辩人不是本案适格主体；答辩人同被答辩人大理石厂签订的《建筑外装饰工程承包合同》及《补充协议书》系无效合同，根据相关法律规定，建筑外装饰工程属于建筑工程幕墙类，施工方应取得建筑幕墙工程专业承包企业资质，大理石厂不具备这种资质，合同应认定为无效；被答辩人所述与事实严重不符，大理石厂的施工至今没有完工，没有依法向答辩人提交验收申请和相关验收资料；被答辩人主张的工程款数额没有事实依据；被答辩人诉求的违约金没有事实和法律依据。综上所述，为了维护答辩人的合法权益，恳请法院驳回起诉。原审
经审理查明，2013年8月12日，原告大理石厂与被告刘长河签订了《建筑外装饰工程承包合同》，约定原告大理石厂承包奥斯比8#、1#、2#门市建筑外装饰工程，工程采用山东锈石火烧板聚氨酯复合板柱子干挂，承包方式：原告大理石厂承担设计、材料采购、加工制造、运输、安装施工。合同约定，采用山东锈石火烧面复合石材，315元/平方米。干挂石材345元/平方米，最终以实际测绘工程量为准。约定发包方按照进度支付拨款，工程完工后一次性付清余款。2014年6月10日，被告刘长河与原告大理石厂就2013年8月12日的建筑外装饰工程承包合同具体事宜签订《补充协议书》，约定签订协议之日，被告刘长河支付给原告20万元（以收条为准），签订协议十日内再给付原告30万元（以收条为准），余下工程款由原告垫付，工程完工后2日内发包方验收和工程量结算，在七日内没给验收，视为合同工程给予结算。该补充协议中对违约责任进行了约定，发包方须在工程结束时结清工程款，逾期7日内未结算工程款，按尚欠工程款总额月息5分钱付违约金，因此产生的诉讼费、律师费由发包方承担。发包方须保证开发商拨工程款直接给付承包方。约定工期为：1#、2#楼北侧工期为20天，整体工期45天完工。2014年9月22日，被告刘长河给原告出具书面字据一张，显示的内容为，干挂面积4973㎡×345元=1715685；湿挂面积2757.8㎡×315元=868707；楼体窗台板58972；2643364-1154640=1488724。原审又查，被告刘长河在签订《建筑外装饰工程承包合同》时，在其签名上加盖了被告铁岭建筑公司鲅鱼圈项目部的红章，原告大理石厂签合同的是法定代表人齐广发，加盖的是原告大理石厂的公章。《补充协议书》是被告刘长河与原告大理石厂法定代表人齐广发签订，被告刘长河签字处按的是指纹，原告大理石厂加盖了公章。原审再查，被告刘长河曾挂靠于被告铁岭建筑公司名下，对原告大理石厂与被告刘长河签订的合同以及协议，被告铁岭建筑公司未给被告刘长河任何授权，且该公司表示与涉案工程项目没有任何关系，也不存在鲅鱼圈项目部。原审所确认的上述事实，有原告企业营业执照复印件、法人身份证复印件、被告公司机读档案信息复印件、承包合同、补充协议、收款收据、被告身份证复印件以及双方当事人陈述笔录等证据载卷，亦经庭审质证、认证和本院审查，予以采信。原审判决认为，被告刘长河与原告大理石厂签订的合同以及补充协议，系双方真实意思的体现，双方均应遵照执行，现原告提供由被告刘长河给其出具的结算票据要求被告刘长河支付剩余工程款1488724元，有事实及法律根据，应予支持。双方在协议中已经约定了不能如约付款的违约责任，但约定的数额过高，考虑实际情况，酌定被告刘长河从2014年9月30日（以2014年9月22日为结算日计算逾期7日时间）起对该笔未结清的工程款按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准支付违约金。对于被告刘长河抗辩称双方并未最终结算及没有经过质量验收，因双方补充协议中对此有具体规定，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告刘长河于本判决生效后十五日内一次性给付原告营口经济技术开发区怡安天然大理石厂1488724元及相应利息（计息标准按照银行同期贷款利率的4倍，计息时间从2014年9月30日起）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18199元，由被告刘长河承担。判决作出后，刘长河不服，提出上诉；营口市中级人民法院于2016年5月19日作出（2016）辽08民终1079号民事判决，维持原判。刘长河不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。营口市中级人民法院于2017年12月14日作出（2017）辽08民再98号民事裁定，认为：因原审对合同效力问题、涉案工程质量、工程竣工验收和接收使用情况认定事实不清，故本院决定撤销一、二审判决，将本案发回重审。重审时应注意以下几个问题：第一，刘长河与怡安大理石厂签订的承包合同及补充协议，所涉及的两栋楼房建筑面积达1万多平方米，并非普通民房，建筑施工过程应符合《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的规定，参与单位应具有相关的资质。刘长河为个人，而怡安大理石厂经营范围仅限于大理石加工，双方均无合法的建筑施工资质，故双方签订的承包合同及补充协议的效力应重新认定。第二，在辽宁省高级人民法院申请再审审查程序中，怡安大理石厂提供了黄锈石花岗岩检验报告和聚氨酯硬泡保温装饰复合板检验报告，重审中应予查明。关于涉案工程竣工验收、接收使用情况，应在重审中一并查明。第三，关于使用石材问题。双方同意对使用的石材进行鉴定，因系刘长河对石材质量提出异议，故应由其提交鉴定申请并预交鉴定费。裁定撤销营口市中级人民法院（2016）辽08民终1079号民事判决和本院（2015）鲅民一初字第00929号民事判决，发回本院重审。再审过程中，原审被告刘长河辩称，一、关于答辩人同原告签订的《建筑外装饰工程承包合同》及《补充协议书》效力问题；原告承包的建筑外装饰工程属于建筑工程幕墙类，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，施工方应取得建筑幕墙工程专业承包企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。根据上述规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形下订立的合同违反了《合同法》第五十二条第(五)项规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定，因此这类合同显然属无效合同。辽宁省高级人民法院审查认为，上述合同不符合法律规定，应属无效。
二、被答辩人所述与事实严重不符，理石厂的施工至今没有完工，没有依法向答辩人提交验收申请和相关验收资料。《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》规定，施工单位在工程完工后对工程质量进行检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。有完整的技术档案和施工管理资料。有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料。有施工单位签署的工程质量保修书。竣工决算是在工程建成后，根据交工验收确认的工程量和实际发生的价差、量差，按有关部门审定的增减预算办理的财务决算。现施工方没有依法提供工程质量检验检查资料，也没有向答辩人提交工程竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程质量检测和功能性试验资料，以及施工单位签署的工程质量保修书。更有甚者，工程没有竣工，施工现场仍有没有施工完成的区域，施工过程中脱落、破损没有进行修复和更换，不具备竣工验收条件。辽宁省高级人民法院审查要求，一二审法院应对石材材质证明，以及聚氨酯复合板的质量检测报告以及其他施工资料进一步查明。
三、被答辩人主张的工程款数额没有事实依据；因涉案工程没有竣工决算，工程量没有经双方实际测量并确认，被答辩人诉请数额没有事实依据。
四、被答辩人诉求的违约金没有事实和法律依据。因答辩人同原告签订的《建筑外装饰工程承包合同》及《补充协议书》系无效合同，故被答辩人诉求的违约金没有法律依据。辽宁省高级人民法院审查认可答辩人的意见。
五、涉案债务已发生转移，答辩人不是本案适格被告。双方签订的补充协议书第四条约定，答辩人必须保证开发商拨工程款直接给付原告，可见，涉案债务已发生转移，答辩人不是本案适格被告。综上所述，为维护答辩人的合法权益，恳请法院以事实为根据、以法律为准绳，查明事实，依法驳回原告起诉。经再审审理查明，原审原告提供的营业执照显示，原审原告的经营范围为大理石加工。另查，2013年5月12日，原审被告刘长河挂靠在铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，与营口康翔房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包奥斯比8#门市房工程，承包范围包括：奥斯比8#门市房的1#、2#楼两栋的土建、给排水、消防、采暖、电气及初装修工程。另在本案审理过程中，根据原审被告刘长河的申请，经营口市中级人民法院委托，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2018年7月9日作出沪华碧司鉴[2018]物鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定结论为：发现所取麻面石材、光面石材存在与参照石材为同一类岩石的物证特征；发现聚氨酯硬泡保温装饰复合板的燃烧性能等级不满足A级不燃材料的燃烧性能等级要求的物证特征。其他事实与原审查明的事实一致。上述事实，有营业执照复印件、机读档案信息、承包合同、补充协议、收款收据、司法鉴定意见书及当事人陈述笔录等在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，一、关于原审原告与原审被告刘长河签订的工程承包合同和补充协议的效力问题。奥斯比8#楼1#、2#门市建筑外装修工程，系由原审被告刘长河挂靠在金城公司个人承包，后刘长河又与原审原告签订承包合同，将建筑外装修工程承包给原审原告，原审原告的经营范围为大理石加工，双方均无建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方所签订的工程承包合同及补充协议应认定无效。
二、关于工程质量问题。刘长河2014年9月14日出具的字据，载明的内容可以证明原审原告已完成的工程量及工程价款的数额，按照双方签订的补充协议关于“工程完工后2日内甲方验收和工程量结算，甲方（刘长河）在7日内没给验收，视为合格工程给予结算。甲方须在工程结束时结算工程款”的约定，原审原告完成的工程已经原审被告刘长河对工程量和工程价款签字确认，原审被告即应按确认的工程款给予结算，除原审原告已收工程款1154640元，尚欠工程款1488724元，原审被告刘长河应予给付。对于原审原告要求给付违约金81万元的诉讼请求，因约定的违约金数额过高，且造成合同无效双方均有过错，故本院酌定自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。关于原审原告要求金城公司承担责任的诉讼请求，因与原审原告签订合同的是原审被告刘长河，金城公司辩称未授权给刘长河与原审原告签订合同，原审原告未提供其他证据予以证明，故对原审原告该项请求本院不予支持。关于原审被告刘长河提出的工程质量问题，在此次审理过程中，经上海华碧检测技术有限公司对原审原告施工所使用的石材和聚氨酯硬泡保温装饰复合板是否符合合同约定的材质进行鉴定，结论为：聚氨酯硬泡保温装饰复合板的燃烧性能等级不满足A级不燃材料的燃烧性能等级要求的物证特征，但因原审原告施工的工程已经完工，且已接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对其意见本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、原审被告刘长河于本判决生效后15日内给付原审原告营口经济技术开发区怡安大理石厂工程款1488724元，并自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。
二、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费18199元，鉴定费7万元，由原审被告刘长河负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审 判 长 邢 瑞
审 判 员 张英杰
人民陪审员 杨丹凤
二〇一九年三月二十三日
书 记 员 刘 爽 微信公众号“”