广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初8028号
原告：瑞华建设集团有限公司，住所地为广东省广州市天河区科华街****楼自编**。
法定代表人：郑耀华，总经理。
委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告：东莞市宜久房地产开发有限公司，住所，住所地为广东省东莞市桥头镇正丰豪苑**div>
法定代表人：徐舒晖，董事长。
委托诉讼代理人：蔡婷，女，汉族，系被告东莞市宜久房地产开发有限公司员工。
被告：广州中联创投资有限公司，住所地为广东省广，住所地为广东省广州市越秀区东风中路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>
法定代表人：黄文雄，董事长。
委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。原告瑞华建设集团有限公司（以下简称：瑞华公司）诉被告东莞市宜久房地产开发有限公司（以下简称：宜久公司）、广州中联创投资有限公司（以下简称：中联创公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案受理，被告宜久公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2017年9月6日裁定驳回异议，宜久公司不服上诉，东莞市中级人民法院于2017年11月30日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理，原告瑞华公司的委托诉讼代理人张茂东，被告宜久公司的委托诉讼代理人蔡婷，被告中联创公司的委托诉讼代理人向金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞华公司于2017年6月19日向本院提交《民事起诉状》，并于2018年2月9日提交《变更诉讼请求申请书》，其诉讼请求为：1、判令解除原告与两被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号：RH-2014-0919号）；2、判令两被告向原告赔偿前期投入资金81万元，补偿工程合理利润720万元，合计共801万元；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年9月，瑞华公司与宜久公司签订山水江南二期商业项目《建设工程施工合同》，宜久公司将山水江南二期商业项目发包给瑞华公司。合同第一部分“合同协议书”第一条第5、6款及第二条约定，该工程内容为“山水江南二期商业项目80#、81#、82#、83#、84#、85#、86#、87#、88#、89#、90#栋内图纸全部内容”，工程承包范围为“土建及红线内工程，主要包括基坑支护与土方开挖、桩基础工程、地下室结构、主体结构工程、、地下室结构窗工程、给排水工程、消防工程等（不包括室外景观工程、周边园林景观工程），具体以施工图和工程量清单为准。”合同签订后，瑞华公司按合同约定对该项目工程作了施工准备工作并投入了大量资金。瑞华公司在涉案工程项目现场搭建了工棚，并聘请了大量员工在工程现场进行驻场，随时待命准备开始施工，同时对瑞华公司已经放置在工程现场的设备、材料进行看守。同时，因涉案工程项目，瑞华公司已经向供应商采购了大量施工所用的材料放置在工程现场，并有部分施工设备已经放置在工程现场。瑞华公司已经对涉案工程项目做了大量的施工准备，现每月均会产生高额的员工工资、设备折旧、材料自然损耗等的大量损失，据瑞华公司的初步统计，因两被告的延期通知开工，瑞华公司每月的损失均超过5万元。瑞华公司至今已多次催促两被告通知开工，但宜久公司、中联创公司至今未通知瑞华公司开工，还将山水江南二期商业项目的80-90号楼及90号地下室基坑工程及土石方开挖工程擅自发包给他人施工。根据《建设工程施工合同》第l6.1.1“发包人违约的情形”约定，“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……（3）发包人违反第10.1款［变更的范围］第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的”，宜久公司、中联创公司逾期未通知瑞华公司开工，还擅自将工程发包给他人施工，其行为已经构成违约。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第16.1.2（3）“发包人违反第10.1款［变更的范围］第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：按合理利润补偿。”因两被告的行为违反合同约定，造成了瑞华公司巨大的经济损失，宜久公司、中联创公司应向瑞华公司承担违约责任，赔偿瑞华公司前期投入大量资金81万元，补偿工程合理利润720万元，并计801万元。2014年1月28日，两被告签订了《东莞市桥头镇2010G007号地块开发协议书》，根据该协议书可以明确看出涉案工程项目实际上是两被告共同开发，即中联创公司也是涉案工程项目的开发商、发包人，应当承担《建设工程施工合同》的相应义务。综上，两被告逾期未通知瑞华公司开工，擅自将涉案工程转包给他人施工，其已严重违反合同，构成违约。瑞华公司为保障自身合法权益，依法向法院提起诉讼，望法院依法裁判，支持瑞华公司之诉求。
被告宜久公司辩称，1、《建设工程施工合同》仅用于报建，双方并不履行该合同，应该驳回瑞华公司的诉讼请求。2014年10月，瑞华公司向宜久公司出具《承诺书》，明确承诺该合同仅用于报建，瑞华公司保证不依据该合同向宜久公司主张任何权利。实际权利义务关系以瑞华公司和中联创公司另行签订的文件为准，与宜久公司无关。2014年10月9日，中联创公司向宜久公司出具《承诺书》和《说明书》，再次确认宜久公司无需依照《建设工程施工合同》承担任何义务与责任，中联创公司保证因《建设工程施工合同》产生的一切权利与义务由其承担，与宜久公司无关。瑞华公司及中联创公司出具的《说明书》和《承诺书》均系真实意思表示，理应得到遵守。现瑞华公司公然违反承诺，要求宜久公司承担合同责任，可谓是无本之木。2、瑞华公司提供的《东莞市桥头镇1010G007号地块开发协议》（以下简称：《7号地块开发协议》），反而证实涉案项目由中联创公司单独开发，并由其承担所有责任与义务，而与宜久公司无关。暂且不论《7号地块开发协议》的真实与否，但从《7号地块开发协议》第2.2条和第5.1条等明确约定，反而可以证明涉案工程项目由中联创公司单独开发，所有义务和责任均由中联创公司承担。3、宜久公司对瑞华公司与中联创公司之间签订的系列协议及履行情况并不知情。宜久公司基于报建目的于2014年10月9日签订《建设工程施工合同》后，并未参与涉案项目的相关活动。宜久公司作为与施工合同项目毫不相关的案外人，对瑞华公司与中联创公司签订的《山水江南二期商业项目补充协议》《山水江南二期商业项目补充协议（二）》等的内容并不知晓，对涉案施工现场的具体运作情况也概不知情，更无从知晓瑞华公司所述的一切投入及损失。综上，瑞华公司依据非真实存在的合同关系，背弃承诺，要求宜久公司承担合同责任，践踏了双方所秉持的诚实信用原则，严重损害了宜久公司的利益，请求法院驳回其全部诉讼请求。
被告中联创公司辩称，一、瑞华公司与中联创公司签订的《建设工程施工合同》系双方的虚假意思表示，双方签订《建设工程施工合同》的真实意图是瑞华公司和郑辛亥为了获取超额借款利息。本案的第一个基本事实是，2014年7月28日，中联创公司与郑辛亥签订《山水江南花园协议书》，约定郑辛亥向中联创公司提供借款1000万元。郑辛亥为了规避法律对高额利息的限制，要求中联创公司与其持有的瑞华公司签订工程承包合同。在该协议以及随后签订的施工合同中，郑辛亥、瑞华公司通过与中联创公司约定如施工合同不能履行的，则中联创公司应向其赔偿高额款项的方式，以达到收取超额借款利息的目的（见证据1：《山水江南花园协议书》）。上述协议签订后，由瑞华公司向中联创提供了1000万元借款。本案的第二个基本事实是，中联创公司与郑辛亥、瑞华公司签订借款协议以及施工协议时，案涉工程项目并未取得施工许可手续，不具备施工条件。另外，根据法律的规定，案涉工程的施工应当通过招投标的方式选定施工方，而中联创公司与瑞华公司签订施工合同时，根本没有履行招投标程序。由此可见，瑞华公司与中联创公司签订的施工合同系双方的虚假意思表示，是瑞华公司和郑辛亥为了实现获取超额利息而签订的，双方不具有真实的发承包施工工程的意思。本案的第三个基本事实，中联创公司与瑞华公司签订施工合同后，双方并未实际履行。关于这一点，双方在2016年3月13日签订的《协议书》“鉴于”第2点中明确确认对施工合同“双方未实际履行”（见证据2：《协议书》）。综上，瑞华公司与中联创公司之间并不存在真实的施工合同关系，双方签订的《建设工程施工合同》系双方虚假的意思表示。
二、根据《合同法》第52条的规定以及《民法总则》第146条的规定，涉案“RH-2014-0919号”《建设工程施工合同》应依法无效，应按照真实的法律关系即借贷关系处理中联创公司、郑辛亥、瑞华公司三方之间的关系。首先，如上所述，案涉施工合同系各方的虚假意思表示，且未经过招投标程序。在此情况下，根据《民法总则》第146条有关“民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理”的规定，瑞华公司与中联创公司签订的案涉《建设工程施工合同》依法无效。其次，如上所述，瑞华公司与中联创公司签订《建设工程施工合同》的目的系瑞华公司、郑辛亥为了获取超额借款利息。因此，根据《民法总则》第146条的规定，《建设工程施工合同》隐藏的民事法律行为实际上为郑辛亥、中联创公司签订的《山水江南花园协议书》中所约定的借贷关系。而本案的第四个基本事实是，郑辛亥已在广州市天河区人民法院就借款关系提起诉讼，并在该案中主张了高额利息及违约金索赔，其主张的借款利率已超过了法律规定的年利率24%的标准（见证据3：《传票》等诉讼材料）。在此情况下，瑞华公司在本案中的起诉，其实质是以《建设工程施工合同》为依据，另行主张超额利息。这显然违反了相关法律关于利息标准的规定，因此《建设工程施工合同》中隐藏的借贷关系也应依法无效。
三、瑞华公司与中联创公司随后解除“RH-2014-0919号”《建设工程施工合同》的行为，证明双方之间不存在真实的建设工程施工合同关系。本案的第五个基本事实是，2015年10月13日，瑞华公司与中联创公司对解除“RH-2014-0919号”《建设工程施工合同》达成一致意见，依法签订了《解除合同协议书》。本案的第六个基本事实是，在签订解除合同后，宜久公司即委托广东省湛江地质工程勘察院勘察工程土地地质状况，委托深圳市宏业基基础工程有限公司开展“山水江南花园80-89号及90号地下室基坑工程”施工，于2015年10月20日开工，并由东莞市建设工程质量监督站予以质监，由东莞市建设工程安全监督站予以安监。瑞华公司当时对此并无异议，再次证实瑞华公司、中联创公司根本不存在实际履行施工合同的真实意思［见证据5：《（山水江南花园80-89号及90号地下室基坑工程）工程概貌牌》等］。
四、瑞华公司明确确认其与宜久公司之间不存在真实的施工合同关系，其承诺并保证在任何情况下不依据已签订的《建设工程施工合同》向宜久公司主张任何权利或要求宜久公司承担任何义务与责任。再次证明瑞华公司与中联创公司、宜久公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系。本案的第七个基本事实是，2014年7月28日，中联创公司与郑辛亥等签订《山水江南花园协议书》，约定郑辛亥向中联创公司提供借款1000万元。郑辛亥为了规避法律对高额利息的限制，要求中联创公司与其持有的瑞华公司签订工程承包合同。在该协议以及随后签订的施工合同中，郑辛亥、瑞华公司通过与中联创公司约定如施工合同不能履行的，则中联创公司应向其赔偿高额款项的方式，以达到收取超额借款利息的目的。宜久公司与瑞华公司签订了施工合同，与此同时，为了明确宜久公司与瑞华公司不具有真实的施工合同关系，瑞华公司向宜久公司出具了《承诺书》，向宜久公司承诺“该《建设工程施工合同》不作为贵我双方履行权利义务的依据，我方保证在任何情况下（包括但不限于贵司曾向我方付款行为等）不依据上述《建设工程施工合同》向贵司主张任何权利或要求贵司承担任何义务与责任”（见证据4：《承诺书》）。本案的第八个基本事实是，案涉项目的土地开发权利人为宜久公司，只有宜久公司才具备对外发包施工工程的权利（见证据9：《施工许可证》、证据10《公证书》）。瑞华公司明确确认案涉《建设工程施工合同》对宜久公司不具有法律约束力的行为，即表明瑞华公司与中联创公司、宜久公司签订的《建设工程施工合同》系双方的虚伪意思表示，对双方均不具有法律约束力。
五、瑞华公司在其与中联创公司签订的《建设工程施工合同》依法无效情况下，起诉主张解除案涉《建设工程施工合同》及赔偿损失没有事实和法律依据。在本案中，瑞华公司起诉主张解除案涉《建设工程施工合同》，并要求中联创公司、宜久公司承担违约赔偿责任。对此，中联创公司认为，根据《合同法》第九十四条的规定，以及第一百零七条的规定，合同一方主张解除合同或主张违约责任，其前提是存在合法有效的合同。而本案的基本事实是，瑞华公司与中联创公司签订的《建设工程施工合同》依法无效。在此情况下，根据《民法总则》第146条的规定，应依照相关法律规定处理虚假的意思表示隐藏下的民事法律行为。如上所述，瑞华公司与中联创公司签订《建设工程施工合同》隐藏的民事法律行为实际上为郑辛亥、中联创公司签订的《山水江南花园协议书》中所约定的借贷关系。而由于郑辛亥已就该借贷关系提起诉讼，且其主张的借款利率已超过了法律规定的年利率24%的标准，其已不能再在本案中主张任何利益，否则就违反了法律规定的民间借贷的年利率不得超过24%的规定。其次，瑞华公司在明知其与中联创公司、宜久公司之间签订的施工合同不是双方的真实意思表示，且依法无效的情况下，为了达到向中联创公司、宜久公司索赔的目的，而故意制造出所谓的巨额投入，其主观上具有恶意，因此所产生的损失，应全部由瑞华公司自行承担。综上，瑞华公司的全部诉讼请求均没有事实和法律依据。鉴于此，恳请法院依法予以驳回。
经审理查明，本案无争议事实如下：2014年1月28日，中联创公司与宜久公司签订了《东莞市桥头镇2010G007号地块开发协议书》，约定：中联创公司为东莞市桥头镇2010G007号地块实质上的土地使用权权利人和土地开发主体，享有该块土地开发的一切权益，并承担土地开发的一切义务与责任。宜久公司仅为7号地块名义上的土地使用权人、土地开发主体。宜久公司的权利义务主要是监督、配合、协助中联创公司行使对7号地块的房地产开发权。2014年7月28日，郑辛亥（瑞华公司法定代表人）与中联创公司签订《山水江南花园协议书》，约定：郑辛亥无息借给中联创公司10000000元，借期二个月，中联创公司承诺由郑辛亥所持有的瑞华公司承建山水江南花园商业项目工程，该项目建筑面积约12万平方米。中联创公司未按照协议约定期限归还借款，应与郑辛亥协商解决，协商解决不成，应自逾期之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率为计算基数的4倍支付利息。由于中联创公司的原因未能按约定将山水江南花园商业项目工程交由郑辛亥承建，中联创公司应自借款之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率为计算基数的4倍支付利息，同时中联创公司需按日向郑辛亥支付违反协议使用金额千分之五的违约金。2014年9月19日，瑞华公司（承包方）与宜久公司（发包方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：RH-2014-0919号），约定宜久公司将山水江南二期商业项目发包给瑞华公司，工程内容为山水江南二期商业项目（以下简称：山水江南项目）80#、81#、82#、83#、84#、85#、86#、87#、88#、89#、90#栋内图纸全部内容，建筑面积12万平方米，签约合同价为暂定240000000元。《建设工程施工合同》通用条款第16.1.1（3）约定发包人的违约情形为“发包人自行实施被取消的工作或转由他人实施的”，第16.1.2约定发包人的违约责任为“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”。同日，瑞华公司（承包方）又与中联创公司（发包方）签订了一份内容一模一样的《建设工程施工合同》。2014年10月9日，中联创公司向宜久公司出具《承诺书》，称宜久公司为配合中联创公司对7号地块的开发，与瑞华公司签订了《建设工程施工合同》，中联创公司保证因该《建设工程施工合同》产生的一切权利义务由中联创公司承担，与宜久公司无关。同时，瑞华公司也向宜久公司出具了《承诺书》，称瑞华公司与宜久公司签订的《建设工程施工合同》不作为双方履行权利义务的依据，瑞华公司保证在任何情况下，不依据该合同向宜久公司主张权利。2014年10月24日，瑞华公司与中联创公司就《建设工程施工合同》签订《山水江南二期商业项目补充协议》，约定：鉴于山水江南项目施工现场未能满足“三通一平”的要求，中联创公司委托瑞华公司对施工现场的山丘土石方进行开挖和外运，以满足“三通一平”。协议中对土石方的单价和付款方式等进行了约定。2014年11月24日，瑞华公司与中联创公司再签订《山水江南二期商业项目补充协议（二）》，对《建设工程施工合同》中的付款方式和计价方法进行了补充约定。2015年10月13日，中联创公司与瑞华公司签订《解除合同协议书》，约定：中联创公司在一个月内还清向郑辛亥的借款后，《建设工程施工合同》解除生效，如中联创公司未能全部履行义务，《建设工程施工合同》解除无效。2016年3月13日，郑辛亥、中联创公司、黄文雄（中联创公司法定代表人）、瑞华公司签订《协议书》，约定：鉴于郑辛亥与中联创公司于2014年7月28日签订了《山水江南花园协议书》，且已于2014年7月30日将1000万元借给了中联创公司；瑞华公司与中联创公司于2014年9月19日签订《建设工程施工合同》，但双方未实际履行；四方协商一致，达成本协议。协议内容包括：1、关于还款事宜。中联创公司须于2016年4月30日前归还郑辛亥借款本金1000万元，如不能按期归还，则按《山水江南花园协议书》约定支付利息，还需承担借款金额每月1.5%的补偿金。中联创公司需于2016年4月30日前支付郑辛亥借款利息，该利息自2014年8月1日起至中联创公司归还本金之日止，按月息2%计算，如不能按期归还，则自2016年4月30日起按月息2%计算利息，并按借款金额每月1.5%支付补偿金。2、关于承包权放弃。中联创公司若于2016年4月30日前支付1000万元给郑辛亥，瑞华公司自愿放弃《施工合同》项下工程项目的承包权，终止《施工合同》。鉴于瑞华公司自愿终止《施工合同》，中联创公司自愿补偿3500000元，中联创公司应于2016年4月30日前支付该补偿金。如果《施工合同》由瑞华公司继续履行，相关借款事宜按《山水江南花园协议书》履行。四方《协议书》签订后，中联创公司没有如期向郑辛亥支付1000万元还款，也没有向瑞华公司支付350万元补偿金。2017年6月21日，郑辛亥向广州天河区人民法院起诉中联创公司，诉请中联创公司归还借款本金1000万元以及利息（按月息2%计）和补偿金（按每月1.5%计）。广州天河区人民法院于2018年8月1日作出（2017）粤0106民初14874号民事判决书，判令中联创公司向郑辛亥偿还借款本金1000万元及利息。另查明，瑞华公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。山水江南项目由宜久公司于2017年6月8日通过企业内部邀请招标的方式招标，案外人广东恒昌建设集团有限公司中标成为总承包方。山水江南项目于2017年8月25日取得《施工许可证》。本案有争议的事实在于《建设工程施工合同》预期利润计算标准。瑞华公司主张中联创公司违约，应承担《建设工程施工合同》的预期利润损失。为证明预期利润的金额，瑞华公司于2018年1月25日向本院书面申请对履行合同后的预期利润进行鉴定，后又于2019年2月27日向本院书面申请撤回鉴定。理由是瑞华公司不是案涉工程的实际施工人，无法按鉴定机构要求提交相关材料，两被告也不配合提交相关材料。在撤回鉴定申请的同时，瑞华公司另行提交了《国家统计局关于建筑业企业产值利润率表》和《中国建筑协会＜2017年建筑业发展统计分析＞》。其中《国家统计局关于建筑业企业产值利润率表》来源于国家统计局官网，上面显示建筑企业产值利润率（%）为2017年3.5、2016年3.6、2015年3.6、2014年3.6。《中国建筑协会＜2017年建筑业发展统计分析＞》来源于中国建筑业协会官网，上面显示建筑企业产值利润率（%）为2017年3.58、2016年3.61、2015年3.57、2014年3.63。对于瑞华公司提交的两份统计数据，中联创公司和宜久公司均不予以认可，理由是该数据来源于网络，且是行业宏观数据，不能反映单个企业单个项目的实际情况。同时，中联创公司主张案涉《建设工程施工合同》没有实际履行，瑞华公司所主张的预期利润损失不应获得支持。为证明该主张，中联创公司向本院提交了数份判例以供参考。以上事实，有瑞华公司提交的建设工程施工合同、山水江南二期商业项目补充协议、山水江南二期商业项目补充协议（二）、东莞市桥头镇2010G007号地块开发协议书、关于履行山水江南二期商业项目建设施工合同的律师函、邮寄凭证、拒收凭证、涉案项目工地照片、建筑业企业资质证书、国家统计局关于建筑业企业产值利润表、中国建筑协会2017年建筑业发展统计分析，宜久公司提交的说明书、承诺书4份，中联创公司提交的山水江南花园协议书、协议书、传票、起诉材料、承诺书、解除合同协议书、（山水江南花园80-89号及90号地下室基抗工程）工程概貌牌、中标通知书、施工现场照片、施工许可证、公证书、（2017）粤0106民初14874号民事判决书，以及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，本案的争议焦点包括：
一、案涉《建设工程施工合同》是否有效；
二、宜久公司是否应该承担责任；
三、中联创公司是否违约及违约责任如何承担。关于争议焦点一。中联创公司主张合同无效，理由是：《建设工程施工合同》是双方虚假意思表示，且合同签订时没有进行招标。而瑞华公司则主张《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且案涉工程是商业项目，没有要求一定要招标。对此，
本院认为，首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，根据山水江南花园项目的施工许可证显示，工程的性质为“商业、办公楼”，这并不在上述规定必须招标的工程之列。因此，案涉《建设工程施工合同》并不因未招标而无效。其次，中联创公司主张《建设工程施工合同》是瑞华公司和郑辛亥为了获取超额借款利息而虚假签订的，但从《建设工程施工合同》签订前后，中联创公司与瑞华公司、郑辛亥签订的一系列协议书内容看，双方专门就“三通一平”的施工和付款方式、计价方式签订了补充协议，在合同协议解除时，也专门约定了瑞华公司放弃承包权的补偿金350万元。上述行为均表明，瑞华公司与中联创公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示。中联创公司将案涉工程发包给瑞华公司，应是郑辛亥向中联创公司借款1000万元的补偿。第三，宜久公司作为案涉土地的名义权利人，中联创公司作为案涉土地的实际权利人，二者有权作为发包方签订《建设工程施工合同》，而瑞华公司也具备案涉工程的承包施工资质。同时，案涉土地已于2017年8月25日取得《施工许可证》。从上述情况来看，均不存在法律、行政法规所规定的导致《建设工程施工合同》无效的情形。综上，
本院认为瑞华公司与中联创公司、宜久公司分别签订的《建设工程施工合同》是各方真实意思表示，且合法有效，对各方具有法律约束力。关于争议焦点二。瑞华公司在签订《建设工程施工合同》后，即向宜久公司出具了《承诺书》，承诺不依据该合同向宜久公司主张权利。虽然瑞华公司主张该《承诺书》是在其处在弱势地位下非自愿出具的，但并无举证证明。而且，从宜久公司和中联创公司签订的《东莞市桥头镇2010G007号地块开发协议书》来看，宜久公司只是名义上的发包方。因此，在瑞华公司已知宜久公司并非实际发包方且已出具了《承诺书》的情况下，瑞华公司再以《建设工程施工合同》向宜久公司主张权利，没有法律和事实依据，本院依法予以驳回。关于争议焦点三。中联创公司、宜久公司分别与瑞华公司签订《建设工程施工合同》后，又将合同所涉工程发包给他人，符合《建设工程施工合同》16.1.1（3）的约定，属于违约行为。目前案涉工程已交他人施工，合同目的已无法实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”情形，瑞华公司提出解除与两被告签订的《建设工程施工合同》，合法有据，本院予以支持。关于违约责任。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”瑞华公司主张的预期利润损失，属于违约责任的范围。同时，建设工程合同的履行后，承包方正常情况下是有利润的，瑞华公司所主张的预期利润损失，应是可预见的。其次，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第16.1.2约定“发包人违约，应承担承包人的合理利润”。因此，瑞华公司主张的预期利润损失，既有合同依据，也符合法律规定，本院予以支持。关于预期利润的计算标准。瑞华公司提交的建筑行业利润率来自国家统计局官网，其真实性本院予以认可。由于双方签订《建设工程施工合同》的时间是2014年，因此，预期利润应按照2014年的标准计算。其中《国家统计局关于建筑业企业产值利润率表》中显示为3.6，而《中国建筑协会＜2017年建筑业发展统计分析＞》中显示为3.63，本院取二者中较低者，即3.6。结合《建设工程施工合同》的总造价，履行合同的预期利润应为240000000×3.6%=8640000元。考虑到瑞华公司并未实际施工，且瑞华公司与中联创公司在2016年3月13日签订《协议书》时，曾约定在中联创公司按期归还郑辛亥1000万元借款的情况下，对瑞华公司放弃承包权的补偿为3500000元，从公平合理的角度，本院酌定中联创公司应承担瑞华公司的预期利润损失按5成计算，即8640000元×0.5=4320000元。至于瑞华公司主张的前期投入损失，其并未提交证据予以证明，本院依法予以驳回。另，中联创公司以便于查清案件事实为由向本院申请追加郑辛亥为第三人，
本院认为郑辛亥并非必要的共同诉讼参与人，其是否参加诉讼不影响本案事实的认定，本院对该追加申请不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院
判决如下：
一、确认原告瑞华建设集团有限公司与被告广州中联创投资有限公司、东莞市宜久房地产开发有限公司分别签订的《建设工程施工合同》（合同编号：RH-2014-0919号）解除；
二、限被告广州中联创投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告瑞华建设集团有限公司支付4320000元；
三、驳回原告瑞华建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67870元，保全费5000元，合计72870元（原告已预缴），由原告瑞华建设集团有限公司负担33569.33元，由被告广州中联创投资有限公司负担39300.67元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判长 邓鹤飞
审判员 曾庆枢
审判员 张 莹
二〇一九年三月二十二日
书记员 龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。