福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终324号 原公诉机关福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）江茂贵，男，1960年1月24日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地福建省福清市，现住福建省福清市。因犯非法经营罪，于2014年1月26日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因销售非法生产的卷烟分别于2003年7月30日、2012年1月10日、2014年9月16日被福清市烟草专卖局行政罚款。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月1日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。 原审被告人江祖勇，男，1984年7月11日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省福清市。因犯盗窃罪于2008年11月24日被福清市人民法院判处有期徒刑一年，2009年7月15日刑满释放；因犯非法经营罪于2014年1月26日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，2014年8月24日刑满释放；因无证运输烟草专卖品于2018年1月16日被福清市烟草专卖局行政罚款。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月1日被福清市公安局刑事拘留，2018年3月6日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人郑开锡，男，1972年5月22日出生，汉族，初中文化，个体户，住福建省南安市。因犯非法经营罪于2006年9月14日被湖北省浠水县人民法院判处有期徒刑一年，2006年12月23日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月2日被福清市公安局刑事拘留，2018年3月6日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人郑添进，男，1975年1月16日出生，汉族，初中文化，个体户，住福建省南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月2日被福清市公安局刑事拘留，2018年3月6日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人江茂贵、江祖勇、郑开锡、郑添进犯非法经营罪一案，于2018年12月19日作出（2018）闽0181刑初893号刑事判决，判决宣告后，原审被告人江茂贵不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年8月份至2018年11月份期间，原审被告人郑开锡在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向同案人“阿强”（另案处理）购买中华牌、玉溪牌非法生产的卷烟，并以每条中华牌卷烟人民币130元、每条玉溪牌卷烟60元的价格贩卖给上诉人江茂贵。2017年12月起，原审被告人郑添进在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次将其向“郑文勇”（另案处理）购买的非法生产的中华牌（硬、软3）卷烟以每条人民币95元的价格贩卖给郑开锡，郑开锡又以每条人民币130元的价格贩卖给江茂贵。同时，郑添进每次贩卖卷烟后，均受郑开锡雇佣，驾驶小车将上述卷烟从南安市运输至福清市贩卖给上诉人江茂贵。至2018年2月1日，郑开锡、郑添进共计贩卖上述非法生产的卷烟2250条，销售金额达人民币292500元。 2017年10月份起，上诉人江茂贵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将其向郑开锡购买的中华牌、玉溪牌非法生产的卷烟进行再加工后用于售卖。期间，江茂贵多次向福清市××路街道“龙凤烟酒商行”、“黄家烟酒商行”购买中华牌真品卷烟，并在其租住的福清市××街××楼××楼柴火间内，使用特制工具将真品卷烟从包装盒抽出，再将单包假烟装入真品卷烟的包装盒内，之后将加工好的非法生产的卷烟、散包真品卷烟分别销售给“牛老师”、“毛建平”（均另案处理）、福清市高山镇等地食杂店。原审被告人江祖勇受江茂贵指使，多次到福清市××路街道“龙凤烟酒商行”、“黄家烟酒商行”购买中华牌真品卷烟，并将江茂贵加工后的卷烟邮寄给“毛建平”或销售他人。2018年1月30日晚，福清市公安局民警、福清市烟草专卖局执法人员在福清市××街道××街附近抓获江茂贵、江祖勇，并在成龙步行街一楼柴火间、三楼柴火间、福清市××路××公寓内查获中华、玉溪、云烟等品牌卷烟共计1016.7条。经福建省烟草质量监督检测站抽样检测，上述查扣的中华（硬）、中华（软3）、七匹狼（纯境）卷烟共计308条，均为真品卷烟；上述被查扣的中华（硬）卷烟381条、中华（软3）卷烟246条及芙蓉王（硬）、南京（九五）、玉溪（软）、云烟卷烟等81.7条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局价格证明及福清市烟草专卖局核价，上述查扣的真品卷烟共计价值人民币179740元，被查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟共计价值人民币365432元。 2018年1月31日，上诉人江茂贵在公安民警的安排下，通过电话联系郑开锡购买250条中华牌（硬）卷烟，郑开锡遂联系郑添进购买该卷烟。2018年2月1日，郑添进将250条中华牌（硬）卷烟运输给郑开锡后，受其雇佣，驾驶闽ＤＵ××××小车载着郑开锡将上述卷烟从南安市运输至福清市。至福清市宏路高速出口路段时，被福清市公安局民警、福清市烟草专卖局执法人员当场查获，上述中华牌（硬）卷烟250条被查扣。经福建省烟草质量监督检测站抽样检测，上述中华牌（硬）卷烟250条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局价格证明及福清市烟草专卖局核价，上述被查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟共计价值人民币112500元。 另查明被告人江茂贵因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年8月25由福清市公安局决定取保候审，2014年1月26日被福州市鼓楼区人民法院以犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六万元（已缴纳）。 原审法院认为：上诉人江茂贵及原审被告人江祖勇、郑开锡、郑添进分别结伙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人江茂贵、原审被告人江祖勇非法经营数额达人民币756162元，原审被告人郑开锡、郑添进非法经营数额达人民币292500元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
公诉机关指控罪名成立。江茂贵在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑并实行数罪并罚。江茂贵归案后提供线索、协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法予以从轻处罚。江祖勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。江祖勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。江茂贵、江祖勇、郑开锡、郑添进到案后能够如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。原审法院根据上诉人江茂贵的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定；根据原审被告人江祖勇的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定；根据原审被告人郑开锡、郑添进的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，
判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院(2013)鼓刑初字第589号刑事判决书中关于被告人江茂贵缓刑四年的判决部分。
二、被告人江茂贵犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；与原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十六万元（已缴纳六万元）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。未缴纳的罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）三、被告人江祖勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人江祖勇的刑期自2018年2月1日起至2023年7月31日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）四、被告人郑开锡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人郑开锡的刑期自2018年2月2日起至2023年2月1日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）五、被告人郑添进犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人郑添进的刑期自2018年2月2日起至2023年2月1日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）六、未随案移送的被扣押物品由扣押机关依法处理。 原审判决宣判后，上诉人江茂贵向本院提起上诉称：1.江茂贵具有认罪、认罚、悔罪和主动坦白情节，应依法予以从轻、减轻处罚；2.本案认定数额有误，2018年1月16日，江祖勇在江茂贵的安排下去车站寄送54.9条中华（软）香烟，已被福清市烟草专卖局行政处罚过，且金额未超过5万元，该批次的香烟随后已被扣押，这批香烟的价格不应计入本次判决金额中；3.江茂贵有立功情节，应从轻处罚；4.江茂贵家庭困难，疾病缠身，望从轻处罚。 本院
经审理查明，原审判决认定江茂贵、江祖勇、郑开锡、郑添进结伙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人江茂贵、原审被告人江祖勇非法经营数额达人民币756162元，原审被告人郑开锡、郑添进非法经营数额达人民币292500元的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院对原审认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人江茂贵提出一审认定非法经营数额有误，被扣押的54.9条中华（软）香烟不应计入本案的非法经营数额的上诉意见。经查，2018年1月5日，江祖勇准备通过福清市盛辉物流公司托运54.9条软中华香烟时，被执法人员查获。同年1月16日，福清市烟草专卖局作出融烟处[2018]第18号行政处罚决定书，以江祖勇无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品为由，按无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品54.9条的总价值38430元处以45%的罚款17293.5元，同时对涉案无烟草专卖品准运证运输的真品卷烟，扣除送检的两条软中华香烟后，剩余52.9条，依法给予返还。二审中，江茂贵也自认退回的香烟，其准备再次卖给亲戚，故关于其认为定罪数额应扣除54.9条中华（软）香烟的上诉理由，没有事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人提出其具有认罪、坦白、立功等情节，应依法予以从轻、减轻处罚的上诉意见。经查，上述量刑情节原审法院已予以认定，并在量刑时予以酌情考虑。上诉人江茂贵非法经营数额高达756162元，情节特别严重，故关于其要求改判，对其从轻处罚的上诉理由，没有事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人江茂贵及原审被告人江祖勇、郑开锡、郑添进违反国家关于实行烟草专营、专卖管理的规定，未经烟草专卖行政专管部门许可，无证非法倒卖烟草制品，其中江茂贵、江祖勇的非法经营数额高达756162元，郑开锡、郑添进的非法经营数额高达292500元，四人扰乱市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。原判认定的罪名准确，程序合法，认定江茂贵非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘 筝
审 判 员 徐 方
审 判 员 曾 凤
二〇一九年三月二十二日
法官助理 黄金凤
书 记 员 施国琴 附：本判决书引用的主要法律条文： 中华人民共和国刑事诉讼法 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 微信公众号“”