河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民初614号
原告（反诉被告）:河南建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路115号。
法定代表人：向太保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宏涛，该公司员工。
被告（反诉原告）：洛阳龙泽能源有限公司（原洛阳龙泽焦化有限公司）。住所地：河南省洛阳市汝阳工业园区。
法定代表人：姬长春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。
原告河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）与被告洛阳龙泽能源有限公司（以下简称洛阳龙泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日作出（2014）洛民三初字第65号民事判决，洛阳龙泽公司不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院经审理后认为原判决认定事实不清，将本案发回重审。本院重审后，于2018年3月21日作出（2017）豫03民初200号民事判决，洛阳龙泽公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院审理后认为原判决认定事实不清，将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告河南建筑公司的委托诉讼代理人张宏涛，被告洛阳龙泽公司的委托诉讼代理人王建敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河南建筑公司向本院提出诉讼请求：请求：1、判令被告依法支付所欠工程款3040344.9元；2、判令被告支付原告违约金(损失)502532.59元；3、判令被告支付逾期付款利息人民币1576590.79元(按银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月18日起计至履行之日止，暂计至2014年6月10日)。以上各项费用共计5119468.28元。4、本案所涉及的诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2010年8月27日，原告河南建筑公司与原洛玻集团洛阳龙泽能源有限公司（后更名为洛阳龙泽能源有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承建洛阳龙泽公司位于该公司院内的煤塔工程，合同价款为916万元整，双方在通用条款中约定由发包方完成施工场地具备施工条件工作。2011年2月20日，原告河南建筑公司与被告洛阳龙泽公司签订《关于修正龙泽能源煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，协议约定，对15.5米以上工程，双方据实结算；对15.5米以下原遗留工程，由原告施工，据实结算。工程开工后，被告迟延支付工程预付款并屡次迟延支付工程进度款，加之被告原遗留工程质量待鉴定后继续施工，给原告施工造成了巨大经济损失502532.59元。2011年8月8日，原告向被告交付工程，被告也于当日进行试车，正常使用至今。2011年10月2日，被告该项目负责人张福臣在原告所提供的《工程决算书》上进行签字认可，并督促被告与原告及时进行工程决算核对，依据双方签订的《建筑工程施工合同》通用条款第25条规定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即被视为确认。2011年l1月18日，原告将竣工资料交付被告；可时至今日，被告仍拒绝与原告进行工程决算，迟迟不按约定履行支付工程款。依据约定，被告应向原告支付工程款8919307.05元，被告至2011年11月18日双方财务对账时仅支付5878962.15元，剩余3040344.9元至今仍未支付。原告按照双方的约定如期交付合格的工程，但被告却多次未按合同约定支付工程预付款及合同剩余价款，其行为已经严重违反合同约定，应承担相应的违约责任。期间，原告多次要求被告支付剩余工程款，并通过洛阳市总工会、汝阳县总工会协调，至今无果，无奈之下，特向法院起诉。洛阳龙泽公司辩称，一、河南建筑公司在工程预算书、投标标书、投标函中对煤塔整体工程投标报价854元。该854万元也是河南建筑公司的中标价，该价格包含中冶天工建设有限公司（以下简称中冶天工公司）承建煤塔15.5米以下工程价款3500805.15元。答辩人已经支付河南建筑公司工程款5878962.15元，加上支付给中冶天工公司的3500805.15元，合计达9379767.73元，已经超出了河南建筑公司的中标价839767.73元，依据中标价格，答辩人是多付而不是欠付工程款。
二、双方签订的建设工程施工合同将工程价款调整为916万元，超出了中标价格，是对中标价款的实质性变更，违反招投标法第46条的规定，是无效合同。
三、河南建筑公司在2011年10月5日向答辩人提交三份工程预算书后，再没有向答辩人提交任何工程决算文件。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。洛阳龙泽公司向本院提出反诉请求：河南建筑公司支付洛阳龙泽公司逾期完工的违约金222000元。事实与理由：因河南建筑公司施工不力，导致工期一再延误，施工合同约定的2010年11月25日竣工（工期85天）一直推迟到2011年6月仍没有竣工。2011年6月25日，双方达成工期协议，约定河南建筑公司应在2011年7月20日前将所有工程经验收交付给洛阳龙泽公司、逾期每天处以2000元/项的罚款，河南建筑公司于2011年11月9日才移交工程，超出约定的工期111天，应当支付逾期违约金222000元。针对洛阳龙泽公司的反诉，河南建筑公司辩称：
一、2011年2月20日，双方经充分协商，签订了《关于修正龙泽能源煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，该协议是对《建设工程施工合同》的补充和完善，协议第六条约定：此项工程的预决算，以本修正协议为准执行；第五条约定：发包方委派张福臣工程师全权负责本工程建设管理工作，全权履行发包方职权。表达对该工程决算书真实性的认可和确认。工程决算书中编制说明上第1条清楚写明：本工程结算依据图纸及《协议》文件执行。对15.5米以上工程按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。与协议第一条完全一致。答辩人按照被答辩人的要求完成了施工任务。与被答辩人所说的第三方中冶天工公司无关。依据《建设工程施工合同》通用条款25条的规定，被告收到河南建筑公司递交的工程决算书后7天内未进行计量，从第8天起承包人开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。原审法院认定工程价款依据清楚，适用法律正确，应予维持。
二、2014年6月23日，因被告长期拖欠工程款，河南建筑公司无奈起诉，一审判决胜诉。2016年8月28日，被答辩人上诉，后本案发回重审，一审法院再次判决河南建筑公司胜诉。被告再次上诉，省院再次将本案发回重审。被答辩人故意拖延诉讼，给河南建筑公司造成了损失。本院
经审理查明：洛玻集团洛阳龙泽焦化有限公司于2010年12月24日变更企业名称为洛阳龙泽焦化有限公司。2015年4月29日，洛阳龙泽焦化有限公司变更企业名称为洛阳龙泽能源有限公司。2010年8月18日，原告以854万元的报价投标涉案的煤塔项目。2010年8月27日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承建被告位于该公司院内的煤塔工程，合同价款为916万元整。原告认可合同约定的价款是煤塔的整体价款，包含了煤塔15.5米以下的工程量。合同约定开工日期是2010年9月1日，竣工日期是2010年11月25日，合同工期总日历天数85天。合同第三部分专用条款六合同价款与支付约定，工程全部验收合格后，付至合同金额的60%，余下的40%工程款（含质保金），自验收合格之日起，一年内分期付清。2011年2月20日，原告与被告签订《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，协议约定：
一、对15.5米以上工程按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。材料价差以双方认定数量实际价格据实调整。
二、对15.5米以下原遗留工程，委托承包方施工。取费办法按本补充协议第一款执行。……五、发包方委派张福臣工程师参与此项工程的建设管理工作，全权履行发包方职权。2010年9月1日，原告进场施工。2011年6月25日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工期协议书》，载明：“经甲乙双方协商，要求乙方于2011年7月20日前将所有工程经验收交甲方使用。否则按剩余工程量折算工期，每天予以2000元/项的罚款，并清退出场。遇大雨或停电全天，经现场签证，工期顺延相应时间。”2011年9月18日，原告承建煤塔工程施工建设结束，由被告组织验收。2011年11月9日原告将煤塔工程移交被告单位使用。2011年11月18日，原告将工程竣工资料交付被告。施工期间，2011年7月6日下雨半天、7日大风、22日下雨停工2.5天，8月1日、2日、21日大雨停电3天，9月7日大雨停工1天，共计停工6.5天。2011年10月2日，原告将三份工程决算书交于被告。分别为《龙泽焦化集团煤塔装饰工程决算书》、《龙泽焦化集团煤塔主体工程决算书》及《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》，被告方项目负责人张福臣在前两份工程决算书中签字，内容为：煤塔装饰、主体工程现已结束（甲方暂未验收），请公司对该工程项目进行造价核定；张福臣在第三份工程决算书中签字，内容为：煤塔钢结构吊挂工程现已结束，刘彦田、罗钟湘、刘文建、张福臣等验收，请公司对该项目进行造价核定。原告提供的三份决算书造价合计8919307.05元。第一次发回重审时，被告认为，原告2011年10月2日提供的决算书是原告在被告签字后涂改形成。本次重审期间，被告提交了2011年10月5日原告编制的《龙泽焦化集团煤塔主体工程预算书》和《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》，原告方的代理人张宏涛在工程预算书中签字，内容为：经甲方审核后而编制的。被告拟证明原一审判决认定工程价款的依据是由原告将预算擅自篡改为决算而来。原告质证称，对方仅提供部分工程决算书，不能作为认定本案事实的依据。2012年7月4日，双方经对账，确认被告已支付原告工程款为5878962.15元。另查明，煤塔15.5米以下工程由中冶天工公司施工，工程款共计3039926元，该工程款随同中冶天工公司施工的其他项目的工程款由被告一并支付给该公司，该公司于2011年3月22日、3月28日为被告开具了相应的建筑发票。本案在第一次发回重审期间，被告申请对原告完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，因原告对被告提供的施工图纸有异议，认为不是其实际施工的图纸，致使鉴定未能进行。但原告亦未提交施工图纸。本次重审期间，本院告知原告方因合同约定的工程量与实际工程量发生较大变化，为查明涉案项目的工程量，原告有权申请对涉案工程进行鉴定。但原告认为，其提交的工程结算书可以证明施工工程量，坚持不申请鉴定。本院亦就鉴定与否征求被告的意见，被告答复，在上一次重审时因原告的原因致使鉴定不能，本次审理中不再申请鉴定，请求法院根据现有证据进行判决。
本院认为，一、关于本案的鉴定问题。原告有义务提供被告拖欠工程款的事实和工程量的证据。由于双方在《建设工程施工合同》中并未专门约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。因此，虽然被告收到了原告提交的工程决算书，但并不能视为其当然认可原告的决算意见。《建设工程施工合同》中的合同价款是煤塔的整体价款，原告施工的是煤塔15.5米以上部分，按照双方《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》约定：对15.5米以上工程按实际工程量据实结算。在双方产生争议的情况下，应通过鉴定来确定实际施工的工程量和工程价款。本院重审期间，经向原告进行释明，原告仍坚持不申请鉴定。对此的不利后果应由原告承担。
二、在无法鉴定的情况下，本案15.5米以上煤塔工程价款如何确定的问题。被告在答辩意见中称应按中标价来认定工程价款但被告仅提交了原告的投标书，并未提交中标通知书或中标合同，故无法确定煤塔的中标价。考虑到本案的审理情况及双方当事人的举证情况，以合同价作为计算的依据较为符合本案的客观实际。由于15.5米以下的工程系由中冶天工公司施工，该部分的工程款不存在争议。根据《建设工程施工合同》对整个煤塔工程价款916万元的约定，扣除15.5米以下工程款数额及已付工程款，计算出15.5米以上的工程款数额为241111.85元（9160000-3039926-5878962.15=241111.85元），应由被告向原告支付。原告的其他诉讼请求依据不足，不予支持。由于被告未按照合同约定支付剩余工程款，对原告主张按中国人民银行同期同类贷款标准支付利息的诉讼请求，本院予以支持。由于双方在合同中约定，自工程验收合格后一年内付清剩余工程款。因此，利息的起算从应付工程价款之日计付，即从2012年11月18日起计算。
三、关于被告的反诉主张。双方2011年6月25日签订《工期协议书》中要求原告于2011年7月20日前将所有工程经验收交被告使用。若逾期每天处以2000元/项的罚款的约定。在协议中双方对逾期交工的违约金作出了明确约定。根据查明的事实，涉案工程于2011年9月18日完工，超出了《工期协议书》中约定的时间60天，原告提交的证据证明其中6.5天系因天气原因未能施工，故该6.5天应从延期完工的时间中予以扣除，实际延误工期时间为53.5天，按每天2000元的违约金计算，河南建筑公司应向洛阳龙泽公司支付逾期交工的违约金107000元，因此，洛阳龙泽公司的反诉请求部分成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）洛阳龙泽能源有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南建筑工程有限公司工程款241111.85元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月18日起计算至实际给付之日止）；
二、原告（反诉被告）河南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）洛阳龙泽能源有限公司违约金107000元；
三、驳回原告（反诉被告）河南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）洛阳龙泽能源有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47636元，由河南建筑工程有限公司负担45336元，洛阳龙泽能源有限公司负担2300元；反诉受理费2315元，由河南建筑工程有限公司负担1100元，由洛阳龙泽能源有限公司负担1215元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵国欣
审判员 邢 蕾
审判员 李依芳
二〇一九年三月二十二日
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