呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民特6号
申请人：内蒙古合利建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区通道南街56号。
法定代表人：白利忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊强，内蒙古坤雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日古嘎，内蒙古坤雅律师事务所实习律师。
被
申请人：吕彭波，男，1986年5月26日出生，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律工作者。
第三人：吕志刚，男，1975年3月8日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市。申请人内蒙古合利建筑工程有限公司（以下简称合利公司）与被申请人吕彭波、第三人吕志刚申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2019年1月23日立案后进行了审查。现已审查终结。合利公司称，一、请求人民法院依法撤销呼和浩特市劳动争议仲裁委员会（以下简称呼市劳动仲裁委）作出的呼劳人仲裁字﹝2011﹞109号仲裁裁决书。
二、请求人民法院判令由吕彭波承担本案的全部诉讼费用。事实与理由为：
一、呼市劳动仲裁委对本案无管辖权。首先，按照地域管辖：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。本案中建设工程所在地在呼和浩特市玉泉区，合利公司住所地在回民区，呼市劳动仲裁委对本案无管辖权。其次，按照级别管辖：《内蒙古自治区劳动争议处理办法》明确呼市劳动仲裁委受理市属企业和市国家机关、事业组织、社会团体发生的劳动争议案件。本案涉及企业并非市属企业，因此不属于呼市劳动仲裁委的受案范围。
二、呼市劳动仲裁委违反法定程序。呼市劳动仲裁委在未穷尽送达手段的情况下，采取公告送达开庭通知，导致合利公司未能参加庭审，丧失答辩的权利，导致裁决书错误裁决。更为严重的是在合利公司于2018年12月26日调取的案卷资料中没有任何向合利公司送达仲裁裁决书的证明材料，也未进行公告，也就是说至今该仲裁裁决书未进行合法的送达，合利公司至今未收到过仲裁裁决书。
三、呼市劳动仲裁委事实认定、法律适用错误，导致仲裁裁决书错误。呼市劳动仲裁委裁决合利公司与吕彭波之间存在劳动关系且合利公司需要支付所谓的欠付工资及赔偿，还需支付未签订劳动合同的双倍工资是完全错误的。首先，本案中合利公司与吕彭波根本不存在关系，更别说劳动关系。从本案查明的事实及吕彭波的自认来看，吕志刚挂靠合利公司承包本案所涉及工程，案外人吕计刚从吕志刚的手中承揽了外墙保温及真石漆工程，由吕计刚组织人员进行施工，吕彭波是吕计刚雇佣人员中的一名。合利公司与吕彭波之间双方没有签订过任何合同，也根本不存在任何关系，吕彭波以自己的设备、技术和劳力按照吕计刚的要求完成工作，交付工作成果，吕志刚将全部工程款支付给吕计刚，由吕计刚向吕彭波支付报酬，吕志刚与吕计刚之间也是典型的承揽关系而非劳动关系。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该文件的适用已经受到人民法院的规范，上海市高级人民法院解释认为，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。最高人民法院法办﹝2011﹞442号《关于印发的通知》中明确“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。因此呼市劳动仲裁委依据此文件认定合利公司与吕彭波之间具有劳动关系属于法律关系认定错误，也是适用法律错误。再次，合利公司与吕彭波之间根本不存在劳动关系，即使存在欠款也是工程款而非工资，因此不能适用《中华人民共和国劳动法》关于二倍工资和赔偿金的规定。呼市劳动仲裁委裁决合利公司支付吕彭波工资、二倍工资和赔偿金是错误的。最后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案的工程项目在2010年8月已完工，吕彭波在向呼和浩特市劳动争议仲裁委员会提起仲裁时已过一年的仲裁时效。
四、呼市劳动仲裁委仲裁裁决书所依据的证据是伪造的且对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。呼市劳动仲裁委在明知吕计刚与本案有直接利害关系的前提下，采信由吕计刚自行制作的考勤表和工程量结算单，确定了合利公司拖欠吕彭波工资的数额，但这些证据均是吕计刚伪造的，合利公司与吕志刚完全不知情，呼市劳动仲裁委据此证据作出裁决，导致仲裁裁决书错误。但如果这些材料真实存在，更证明了这些工人为吕计刚所雇佣而非本案的合利公司与吕志刚雇佣，更说明了仲裁裁决的错误。另外在案卷中有吕志刚向劳动争议仲裁委员会出具的说明，对于本案的基本事实和情况作了说明，但该委对此证据未予理会也未做出任何说明，倾向性明显。吕彭波称，一、合利公司提出撤销的请求超过了法定时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定，用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。本案是在2012年1月16日公告通知合利公司，2012年3月26日开庭，开庭后在20日内领取裁决书，逾期不领视为送达。合利公司既不参加开庭也不领取裁决书，依法视为送达；送达的时间是开庭后20日，即2012年4月16日；而合利公司在2019年初时隔近七年才提出撤销裁决书的申请，早已超过30天时效，请求驳回合利公司的申请。
二、2009年9月起吕彭波等九人在合利公司承包的呼和浩特市玉泉区昭君路办事处办公大楼建设工程的工地应聘打工，从事外墙保温和外墙真石漆装修工程的工作，该工程在2010年9月已经交工并投入使用，但仍然拖欠2010年4--8月份的外墙真石漆装饰工程的计件工资每人9605元，合计57630元不付。在追索无望的情况下，2011年5月开始依法维权。2011年8月2日，呼市劳动仲裁委决定接收吕彭波的劳动仲裁申请书，同意给予立案受理。本案不存在合利公司所说的管辖不对的问题；另外，根据法律规定，市级劳动仲裁委有权管辖本辖区的劳动争议案件。
三、呼市劳动仲裁委受理案件后，为了给合利公司送达仲裁申请书开庭传票等法律文书先后三次邮寄送达，两次亲自送达，一次公告送达，为了照顾合利公司的权益五次改变开庭时间等待合利公司出庭应诉，但是合利公司不理不睬。
四、裁决书依据的法律法规适用正确无误。
五、劳动仲裁委的仲裁程序合法无可挑剔。
六、吕彭波的劳动仲裁时效没有超过，2010年9月工程交工，10月起吕彭波就追索工资，挂靠合利公司承包工程的吕志刚先是一直承诺支付，只是以工程款未结算暂时无钱支付为由一再推脱。到2011年春节前甲方已经将工程款全部支付给了合利公司后，合利公司及吕志刚仍然拒付拖欠的工资，这时候吕彭波才知道自己的权益受到损害，才向有关部门反映追索。可见损害吕彭波利益的起始时间应当是2011年春节前，这时合利公司（吕志刚）收到工程款后仍然据不支付拖欠工资之时才是计算时效的起始时间呢，因此吕彭波没有超过仲裁时效。
七、对于合利公司自认的“吕志刚挂靠合利公司承包涉案工程”的说法予以认可。合利公司在撤销裁决书申请书中已经明确认可了这个说法，吕彭波予以承认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已经明确合利公司关于自己与吕彭波毫无关系的说法是站不住脚的。
八、合利公司及吕志刚明知仲裁事宜据不出庭应诉不领取裁决书是自动放弃权利。
九、进入执行程序后，合利公司继续躲避，置之不理。综上所述，合利公司提出撤销裁决书的期限早已过了期限，2012年4月15日领取裁决书的时限期满，合利公司及吕志刚拒领取裁决书，依法视为送达，裁决书已经生效；吕彭波与合利公司存在劳动关系，吕志刚挂靠合利公司的营业执照承包工程，合利公司应当对吕彭波的债权承担责任，劳动仲裁裁决书合法有效，请求依法驳回合利公司的申请请求。经审查查明：2012年4月9日，呼市劳动仲裁委作出呼劳人仲裁字﹝2011﹞109号裁决：
一、吕彭波与合利公司存在事实劳动关系。
二、合利公司在本裁决生效后十日内向吕彭波支付拖欠工资9605元。
三、合利公司在本裁决生效后十日内向吕彭波支付未签订书面劳动合同的双倍工资7684元。
四、合利公司在本裁决生效后十日内向吕彭波支付赔偿金9605元。合利公司认为上述裁决有可撤销情形，于2019年1月15日向本院提交了请求撤销上述裁决的申请。另查明，2011年10月18日，呼市劳动仲裁委向合利公司法定代表人白利忠邮寄送达了劳动仲裁申请书、答辩通知书等法律文件。2011年12月1日，呼市劳动仲裁委又向合利公司法定代表人白利忠邮寄送达了开庭通知书，根据邮件跟踪查询结果该邮件已由本人签收。2011年12月22日，呼市劳动仲裁委再次向合利公司法定代表人白利忠邮寄送达开庭通知书。2012年12月26日，呼市劳动仲裁委工作人员将《仲裁庭组成人员和开庭通知书》粘贴至合利公司工商注册住所地即回民区通道南街56号二层小楼门口，开庭通知书显示开庭日期为2012年1月6日9时。2012年1月16日，呼市劳动仲裁委在《内蒙古法制报》上发布公告，就吕彭波与合利公司劳动争议一案向合利公司公告送达申请书副本及开庭通知等法律文书；公告还写明“本委定于2012年3月26日上午9时在本委仲裁庭（呼和浩特市新华东街奈伦国际B座1301室）开庭审理此案。请准时能加庭审，否则本委将依法缺席判决。领取裁决书的期限为闭庭后的20日内，逾期不领取即视为送达”。2013年3月7日，呼市劳动仲裁委向呼和浩特市回民区人民法院出具裁决书送达证明，证明其于2012年4月15日公告送达呼劳人仲裁字﹝2011﹞109号裁决书给合利公司。
本院认为，本案中呼市劳动仲裁委在穷尽邮寄送达、留置送达等送达方式后已采取公告送达方式将生效裁决书送达合利公司，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，合利公司应自2012年4月15日起三十日内向本院申请撤销仲裁裁决。合利公司于2019年1月15日向本院申请撤销仲裁裁决显然超过上述规定时限，本院对其撤销申请应予驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，
裁定如下：驳回内蒙古合利建筑工程有限公司撤销呼和浩特市劳动争议仲裁委员会呼劳人仲裁字﹝2011﹞109号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人内蒙古合利建筑工程有限公司负担。
审判长 常 明
审判员 巴特尔仓
审判员 蔡 世 杰
二〇一九年三月二十日
书记员 樱 子 关注微信公众号“”