广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终369号
上诉人（原审原告）：何崧，男，1944年4月3日出生，汉族，户籍地:广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：蔡伟航，广东真智律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：何劲，男，1975年3月5日出生，汉族，户籍地：广东省阳江市江城区。
被
上诉人（原审被告）：何汉，男，1941年6月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人何崧因与被上诉人何劲、何汉返还原物纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4061号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。何崧上诉请求：
一、本案应定性返还原物纠纷，原审认定本案是当事人之间土地所有权及使用权争议，是错误的。何崧提供的《阳东县土地承包经营权证书》中载明xxx园的名称、坐落、面积及四至，证明何崧对涉案土地享有合法的承包经营权。虽然承包经营权证书登记的面积与实际面积有误差，但记载的四至是明确的，完全可据此认定涉案的土地面积和被占用的面积。而且该经营权证是政府核发，如果认为土地界至不明确，原审法院应依职权调查或现场核实，但原审法院未履行上述职责，致认定涉案土地界至不明确，是错误的。何汉称搭建车棚的20平方米及门前空地30平方米是与及案外人曾广缺兑换得来的，没有依据，因为曾广缺不是何崧、何汉所在村集体组织成员，其无权开垦涉案的土地，也不可能从村集体中分得涉案土地的承包经营权，而且曾广缺无证据证明，应承担举证不能的后果。因此，应对何汉所主张的换地一事不予认定，而认定何崧对涉案土地享有承包经营权。退一步说，承包经营权证是政府发放的，证明何崧对涉案土地拥有合法使用权的凭证，原审认定需政府重新确认没有事实和法律依据。因此，本案不存在土地所有权或使用权纠纷，只存在何劲、何汉占用何崧土地而引起的返还原物纠纷。
二、原裁定认定事实错误，何崧被侵占的土地面积是0.53亩。根据何崧一审提供的证据4、情况说明、附件图及原审法院现场勘查可知，何劲、何汉占用A1、A2、A3土地，且因为其在A3号土地上建石柱及搭竹子，导致何崧无法使用0.53亩土地，因此，其实际侵占的土地为0.53亩。
三、原审适用法律错误。本案不存在土地所有权和使用权纠纷，原审适用土地管理法第十六条的规定，是适用法律错误。本案双方是因土地承包经营权纠纷，何崧在起诉前已多次经当地村委会及xxx街道人民调解委员会调解，但调解不成，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，何崧可直接向人民法院起诉。因此，原审裁定驳回何崧起诉，是适用法律错误，处理错误。何崧向一审法院起诉请求：
一、判令何劲返还位于阳江市江城区xxx街道xxx村委会xxx村xxx园（又名xxx园）共一分六厘的土地给何崧；
二、判令何劲自行拆除搭建于地块上的铁皮棚、水泥柱等障碍物；
三、本案诉讼费用由何劲、何汉承担。后何崧变更第一项诉讼请求为：判令何劲、何汉返还位于阳江市江城区xxx街道xxx村委会xxx村xxx园（又名xxx园）1.2亩土地给何崧；后又变更为，何劲、何汉返还上述位置的土地0.53亩给何崧。一审法院查明的事实：何崧与何汉是兄弟关系，何汉与何劲是父子关系。何崧持有阳东区人民政府于2000年1月颁发的《阳东县土地承包经营权证书》，该证中的土地承包明细登记表载明，xxx园土地3张，共1.2亩，东至何汉屋，南至何汉地，西至运亨，北至大路。何崧以《阳东县土地承包经营权证书》、华陈村民委员会的证明、《纠纷调解终止通知书》及现场照片主张何劲、何汉堆放了沙石、砖头等障碍物侵占其土地0.53亩。何劲则认为，照片中所堆放的沙石、泥砖是何崧用来砌墙的，而现在其使用的铁棚13平方米是与邻村曾广缺兑换而来，以前曾广缺与其属于同一个大队，并向原审法院提供曾广缺的书面证词拟证明。2018年11月23日，原审法院到讼争土地现场查勘，拍摄了现场照片并对曾广缺制作调查笔录。经查勘，讼争土地堆放了数量较多的砖块，并砌好部分围墙。曾广缺反映以前其与何汉是同一生产队的，后来才分开，何汉门前及搭建车棚的土地以前是其开荒的，由生产队分配给其，土地没有入证，也没有具体平方数，土地属于白新村。在第一次分田的第二年与何汉兑换，何汉兑换给其的土地在村公路边，现在用来种簕树。何崧经质证，承认砖块是由其堆放，围墙也是其砌的，但认为曾广缺的调查笔录是虚假的，调换土地是捏造的，对现场照片无异议。何劲认为曾广缺的调查笔录所述属实。何崧向原审法本院提供了其自行委托他人制作的两份四至坐标图，该图（附件一）反映红线范围内的面积约0.66亩，蓝线范围内的面积约0.53亩；该图（附件二）中A1约20平方米、A2约30平方米、A3约55平方米。目前，A1约20平方米已经由何劲、何汉搭建车棚，A2约30平方米在何劲、何汉门前已经由何崧用围墙隔开，A3约55平方米由何崧堆放砖块及被人用约1米高的水泥柱及竹杆隔开，但可以通行。何汉屋是上世纪七八十年代建造，西边是巷道。一审法院经审查认为，何崧主张位于xxx园0.53亩土地是何崧所有，请求何劲、何汉返还。但是在0.53亩土地上，何崧已经在该地的四周大部分已经砌了围墙并堆放砖块，大部分没有争议。本案争议的实际上是何崧所提供的坐标图中的A1约20平方米、A2约30平方米、A3约55平方米的土地。A3约55平方米的土地经现场查勘由何崧堆放砖块及被人用约1米高的水泥柱及竹杆隔开，并未发生侵占，而A1约20平方米、A2约30平方米土地才是本案实质争议标的。何崧持有阳东区人民政府于2000年1月颁发的《阳东县土地承包经营权证书》中的土地承包明细登记表载明xxx园土地3张，共1.2亩，东至何汉屋，南至何汉地，西至运亨，北至大路，该承包经营权证书只有大概四至而没有具体的四至坐标，东至何汉屋的具体界线不明确，且何汉屋是上世纪七八十年代建造，西边是巷道。何劲、何汉则主张A1约20平方米已经搭建车棚及A2约30平方米在何劲、何汉门前的土地是与同村村民曾广缺兑换得来。为此本案当事人实际上是为土地的所有权和使用权发生争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理……”的规定，何崧的诉求应当由相关政府部门依法处理，不属于人民法院民事案件的受理范围，应予驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，
裁定如下：驳回何崧的起诉。本案受理费125元，由原审法院退还给何崧。本院二审
经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院经审查认为，何崧主张何劲、何汉侵占其0.53亩土地，但从本案查明事实看，该土地四周由何崧自己砌了围墙，大部分没有争议，何崧主张何劲使用了其中A1、A2、A3的地块即构成侵占全部0.53亩土地的理由不成立，应不予采纳。何崧主张何劲使用A1、A2的地块搭建铁棚，及在A3号地块上建石柱是侵占其承包经营权的依据是其提供的阳东区人民政府于2000年1月颁发的《阳东县土地承包经营权证书》。由于该承包经营权证的土地承包明细登记表只登记土地的大概四至，而没有具体坐标，仅凭该证难以认定何崧承包的土地包括A1、A2、A3地块，而且何劲、何汉主张该土地是与他人换地耕种得来的，双方实际上对上述争议土地的使用权有争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二、三款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”本案涉及到土地使用权争议问题，根据上述规定，不属人民法院受理的民事案件范围，故原审驳回何崧的起诉正确，应予以维持。何崧的上诉请求理据不足，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 广
审 判 员 何桂霞
审 判 员 施震宇
二〇一九年三月二十日
法官助理 陈欢欢
书 记 员 陈予昕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 关注公众号“”