湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终11112号
上诉人（原审被告）：李记山，男，1970年4月4日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：尹业发，北京盈科（武汉）律师事务所。
被
上诉人（原审原告）：夏学明，男，1973年3月20日出生，汉族，户籍地湖北省汉川市，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：裴道文，湖北大诺律师事务所律师。
上诉人李记山因与被上诉人夏学明执行分配方案异议纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方当事人申请本院组织调解，调解期限20日，依法不计入审理期限。本案现已审理终结。李记山上诉请求：撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3471号民事判决，改判驳回夏学明的全部诉讼请求，诉讼费用由夏学明负担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。除了一审认定的被执行的财产外，被执行人位于武汉华中钢铁大市场（一期）的房产没有进行处理。段慧芳、向涛涛在鹦鹉花园的住址也是财产线索。被执行人段慧芳目前的收入也能清偿债务。
二、一审判决适用法律错误。即使提出异议也不能影响执行，查实财产不能清偿全部债务的举证责任应由被上诉人夏学明承担。另，我方曾经申请过查封段慧芳的车辆，但由于车管所工作人员的原因未果。夏学明辩称，一、关于法律适用。相关司法解释规定，如果被执行人可供执行的财产不能执行全部债权的时候，普通债权人可以参与分配财产，这就是为了普通债权人的债权能够得到全面清偿，不能仅凭查封的先后顺序就影响普通债权人债权的实现，且本案中的债权人均经过法院确认，没有先后顺序，是同等的。若上诉人想要阻挡我方债权的执行，应该由上诉人来举证。
二、关于财产线索，武汉华中钢铁大市场（一期）的房产已经由法院查封，本案一审中，法院经过查阅卷宗发现该房屋存在银行抵押，价值较小，可能变卖的金额和上诉人的债权金额差距较大；段慧芳、向涛涛的住所地，我方认为经法院核实后不是被执行人财产，其工作情况也只是被执行人在朋友圈照片等无法证明被执行人收入情况，且在本案的审理中，被执行人段慧芳曾经到法院出庭作证，经法院核实后，认定被执行人暂无可供执行的财产。另，法律上可供执行的财产，必须是法院在执行过程中，发现可以执行给债权人的财产，上诉人提供的线索，只能作为参考，是否能执行还需要法院具体执行操作。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。夏学明向一审法院起诉请求：1、依法判令夏学明对武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191执293号案中的执行款按夏学明享有人民币200万元债权的比例进行分配；2、本案诉讼费由李记山承担。一审法院认定事实：夏学明与案外人段慧芳、向涛涛民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市汉阳区人民法院于2016年3月17日立案受理，并于同年3月21日查封被执行人段慧芳名下的位于武汉市蔡甸区世茂龙湾四期25栋/单元1-3层4号房产、查封被执行人段慧芳名下位于武汉经济技术开发区生活区26R2地块金太阳·米兰小镇（西区）8-1-802号房产。2016年6月20日，夏学明向武汉市汉阳区人民法院提交参与执行分配申请书，同年9月26日，武汉市汉阳区人民法院致函一审法院参与分配，债权人夏学明的债权数额为人民币2,020,400元。李记山与案外人段慧芳、向涛涛民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年3月8日立案受理，并于同年3月11日查封被执行人段慧芳名下位于武汉经济技术开发区生活区26R2地块金太阳·米兰小镇（西区）8-1-802号房产及位于武汉华中钢铁大市场（一期）9栋1/1层13号房产、同年3月14日查封被执行人段慧芳名下的位于武汉市蔡甸区世茂龙湾四期25栋/单元1-3层4号房产，其债权数额为人民币1,259,139元（支付款项1,190,000元，2016年4月11日至2017年3月8日止共332天的迟延履行利息以1,190,000元为基数按日万分之1.75计69,139元）。2017年3月13日，一审法院扣划被执行人段慧芳银行存款人民币10,105.43元（包含执行费人民币52元）,并于同年3月23日发还给债权人李记山；2017年5月8日，一审法院作出（2016）鄂0191执293号之二执行裁定书将被执行人段慧芳名下的位于武汉市蔡甸区世茂龙湾四期25栋/单元1-3层4号房屋作价人民币477,552.62元抵债给债权人李记山；2017年6月1日，一审法院变卖被执行人段慧芳名下位于武汉经济技术开发区生活区26R2地块金太阳·米兰小镇（西区）8-1-802号房产，成交价为人民币1,013,835元，中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行系该房产的抵押权人，其享有优先受偿权，一审法院于2017年6月16日，发还给中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行贷款本金、利息、复利、罚息、诉讼费、公告费等费用共计人民币286,456.30元，再扣除本案执行费人民币17,363元，该房产变价款剩余人民币710,015.70元。2017年6月22日，一审法院作出（2016）鄂0191执293号执行财产分配方案将剩余款项人民币710,015.70元分配给李记山。2017年7月6日，夏学明向一审法院提交执行分配方案异议申请书，一审法院于同年7月7日向李记山、案外人段慧芳与向涛涛送达了执行分配方案异议申请书。李记山于同年7月8日向一审法院提交对执行分配方案异议人的辩论申请，对夏学明提出的按照债权比例分配的方案提出反对意见，夏学明遂以李记山为李记山向一审法院提起诉讼。双方当事人对以上案件事实无争议，且有多份生效法律文书在案佐证，一审法院予以认可。另据一审法院执行查明，除前述已被执行和分配的财产外，段慧芳、向涛涛名下暂未查询到其他可供执行财产。一审法院认为，本案的争议焦点在于一是债务人段慧芳、向涛涛是否存在无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情形由谁举证，二是在先查封是否享有优先受偿权。
一、段慧芳、向涛涛是否存在无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情形由谁举证。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条之规定，“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”据一审法院执行查明段慧芳、向涛涛名下财产显示除涉案查封财产外无其他财产可供执行，且已查封未处置的段慧芳名下位于新洲区的房产不足以清偿全部债务，夏学明作为已取得金钱债权执行依据的债权人可以申请参与分配。李记山主张夏学明不符合参与分配条件，应就段慧芳、向涛涛有足够财产清偿所有债务承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李记山所提供财产线索不足以证明段慧芳、向涛涛有足够财产清偿所有债务，由其承担举证不利的后果。故夏学明依法有权参与分配。
二、在先查封是否享有优先受偿权。参与分配制度是在被执行人为公民或其他组织无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时适用的特别执行程序。本案的分配顺序认定应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条之规定，“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”夏学明及李记山所享有的债权均系普通债权，应按比例进行分配。李记山提出因在先查封而享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，判决：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191执293号执行财产分配方案；
二、夏学明参与（2016）鄂0191执293号案件被执行人段慧芳、向涛涛的财产分配。案件受理费人民币100元（夏学明已预交），由李记山负担。二审中，李记山提交以下证据：第一组证据：1、武汉市公安局（2016）0331号转办信访事项告知单一份、2、段慧芳车辆查封信息的拍照打印件一份、3、武汉经济技术开发区人民法院（2016）民初400号协助执行通知书一份，拟证明车辆本来应该执行给李记山，但是由于车管所工作人员的问题，实际没有执行给李记山，故该车辆也属于可供执行的财产。第二组证据：1、微信截图照片三张、2、视频资料一份，拟证明段慧芳具有相应的可供执行的财产线索。夏学明发表以下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但是正好证明段慧芳名下已经没有车辆，至于李记山所称车管所工作人员违反法律规定的情况，夏学明不清楚。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，这些照片均是段慧芳自己拍摄后发布到段慧芳的微信朋友圈中，真实性无法核实，即使段慧芳真的在上述公司工作，但一审法院查明其银行账户内没有可供执行的财产，且段慧芳、向涛涛均已经列入失信被执行人黑名单。李记山提交的证据只能证明段慧芳可能存在财产的线索，但是否有可供执行的财产均无法核实。对于李记山在二审中提交的证据，
本院认为，第一组证据不能证明所涉车辆属于段慧芳可供执行的财产，第二组证据不能证明段慧芳的实际收入情况及可供执行的财产情况，故对于李记山在二审提交的证据，本院不予采信。夏学明在二审中没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于法律适用，李记山主张根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，其应当优先于夏学明受偿。但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款是对多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的一般规定，本案中，由于段慧芳、向涛涛名下财产显示除涉案查封财产外无其他财产可供执行，且已查封未处置的段慧芳名下位于新洲区的房产不足以清偿全部债务，故本案应当适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”及第九十四条“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”的特别规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条则是针对被执行人为企业法人适用破产程序的规定，不符合本案情形，本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”的规定，故一审适用法律正确。关于举证责任的承担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，现有证据已经能够证明段慧芳、向涛涛名下其他财产不足以清偿全部债务，李记山主张排除《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条、第九十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的适用，则应举证证明段慧芳、向涛涛名下存在其他财产足以清偿全部债务，但李记山提交的证据不足以证明该项事实，应承担不利的法律后果。综上所述，李记山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李记山负担。本判决为终审判决。
审判长 潘 捷
审判员 汤晓峰
审判员 万 军
二〇一九年三月十九日
法官助理张文浩
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