河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2219号
上诉人（原审原告）：邹贺斌，男，1958年3月13日出生，汉族，住河南省。
委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应承丽，河南豫润律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：河南创帝实业有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇白沙村（文化活动中心办公大楼**）。
法定代表人：李红较，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴俊霖，河南青屏律师事务所律师。
上诉人邹贺斌因与上诉人河南创帝实业有限公司（以下简称创帝公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初17482号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹贺斌的委托诉讼代理人尚伟杰、应承丽，上诉人创帝公司的委托诉讼代理人吴俊霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹贺斌上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由创帝公司承担。事实和理由：
一、一审法院认定邹贺斌与创帝公司之间系合伙关系是正确的，但仅确认邹贺斌对2010年7月《合伙协议》中合作项目享有30%初始份额是错误的。首先，邹贺斌、创帝公司就“郑大东区白沙商贸城”合作事宜签订的《合作协议》明确约定了双方出资金额及所占股权比例，该协议是双方真实意思表示，是合法有效的，且邹贺斌已按协议出资、参与经营管理活动并领取部分股东分红红利，一审既然认定该协议的效力及合作协议的实际履行，就应按照协议确认邹贺斌对合作项目享有30%的份额，而非30%的初始份额。其次，合伙项目本来就是一个动态发展的过程，该项目确实远非300万元所建成，邹贺斌承认项目运营中对外存在融资并偿还借款，但融资的发生不影响邹贺斌与创帝公司的合伙关系及《合作协议》的履行，合伙项目从始至终并未有新的合伙人加入合伙，双方也未对《合伙协议》确认的合伙关系和份额予以变更等。因此融资部分作为项目建设运营的成本在项目结算时予以扣除即可，对邹贺斌与创帝公司的合伙份额无任何影响。故一审法院认为在未提交证据证明《合作协议》履行中存在的增资等情形的情况下无法对实际履行过程中所占的份额作出判断是错误的。
二、一审中邹贺斌向法院提交有司法审计申请，并非未提交，一审法院应对白沙商贸城项目进行司法审计，并按审计后的标准判断创帝公司支付合伙分红额，一审判决驳回邹贺斌该诉讼请求是错误的。创帝公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审或改判驳回邹贺斌的诉请请求；2.本案一、二审诉讼费用由邹贺斌承担。事实和理由：
一、从创帝公司和邹贺斌之间签订的《合作协议》第四条第一款来看，双方对于创帝公司从邹贺斌处借款100万元约定了还款期限和金额，即于2011年8月31日偿还本金60%及相应的利息，于2012年2月28日偿还剩余40%的本金及利息。因此，本案更符合《中华人民共和国合同法》关于借款合同的定义。
二、创帝公司所建项目土地使用权性质为集体土地，所取得的是集体土地使用权证，在该土地性质未转变为国有土地使用权而又出现《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定情形时，应当参照适用。本案《合作协议》中未约定共担风险，邹贺斌作为提供资金一方，约定于2011年8月31日和2012年2月28日收取固定数额的货币，且邹贺斌享有该项目永久分红和所有权，并不维系于合作开发经营的实际盈亏结果，与“风险共担”的合作特征明显不符，故本案实质是作为开发建设方的创帝公司在项目启动时需要融资进行开发建设，并非合伙关系。
三、一审适用法律关系错误。创帝公司和邹贺斌之间签订《合作协议》，从形式特征上和双方真实意思表示来看，系创帝公司在涉案项目启动时向邹贺斌进行借款融资，而非合伙关系，不符合合伙的形式和实质要件，不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》。
四、本案中涉及到邹贺斌向他人的融资借款行为，邹贺斌和创帝公司之间的银行往来账户明细，是否与本案有关，是否为偿还借款及相应的利息，一审法院并未查明，而直接根据双方的《合作协议》认定为合伙关系，并确认了邹贺斌30%的初始份额，系基本事实认定不清，应按照双方的借款法律关系进行事实查明。针对邹贺斌的上诉，创帝公司辩称，一、一审法院定性错误，本案中创帝公司与邹贺斌的法律关系应为借款关系。从合作协议的内容来看，一方提供资金但不承担风险。不论房地产开发项目的盈亏均以保本分红的方式按期收回成本，并按比例收取利润利息。且约定的分红时间远早于项目动工时间。另外在同一时期创帝公司还与其他人也签订了同样的合作协议用于融资，合同双方的关系名为合伙，实为借款。邹贺斌未按照协议约定实际出资，且资金流向及用途几乎与项目无关。
二、邹贺斌无权对白沙商贸城项目申请司法审计。邹贺斌并非该项目的所有人或开发人，也不是合伙人或股东，其只是因与河南宏坤建筑安装工程有限公司（以下简称宏坤公司）的法定代表人单洪涛系亲属关系，先后在宏坤公司和创帝公司工作过，只是一般工作人员。创帝公司与邹贺斌仅是借款关系，邹贺斌无权对创帝公司的开发项目提出司法审计。针对创帝公司的上诉，邹贺斌辩称，一、邹贺斌、创帝公司对白沙商贸城项目签订有书面的合作协议，协议中明确约定了双方的出资比例、出资金额，合伙经营的职责及分红的份额和分红的时间，符合法律关于合伙的规定。
二、虽然该协议中并未明确亏损的分担及清算等，但并不影响双方的合伙关系。合作协议本身就是双方合作意识的体现，合伙是由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成。合伙合同对合伙人具有约束力，合伙组织是双方作为整体予以对外发生关系的一种表现形式。合伙人内部是否成立合伙关系，应当以合伙合同为依据。合同中只要确定了合伙人出资的金额，合伙的意思表示，就应当认定存在合伙关系。合伙合同中欠缺某些条款，不影响合伙关系的成立。
三、一审在邹贺斌提供的录音证据中，单洪涛已经明确承认双方系合伙关系，并且愿意提供相应的财务报表对合伙进行清算。邹贺斌向一审法院起诉请求：1.确认邹贺斌对创帝公司白沙商贸城项目享有30%的份额；2.创帝公司给付邹贺斌200万元（暂计，以审计后为准）合伙分红额。一审法院认定事实：2010年7月，创帝公司（甲方）与邹贺斌（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲、乙双方本着诚信、互利、自愿的原则，就“郑大东区白沙商贸城”合作开发达成以下协议。合作方式：甲方出资贰佰万元、占股份70%，乙方出资壹佰万元、占股份30%；甲、乙双方是该合作项目仅有的两名合法股东。甲方负责项目的规划、设计、可行性研究等前期工作；负责项目的报建报批和征地手续；负责向政府争取项目可争取到的优惠政策和扶持贷款；享有对项目建设管理的权利，项目建成后并享有相对应的利润分配。乙方根据项目投资要求，负责入股资金落实到位；享有对项目的进展、支出和销售等重大事宜的监督和管理权利；项目建成后，乙方享有相对的利润分配。该项目的全部资金及所产生的所有收益和利润任何一方不得擅自处理和挪用。根据项目的建设进度，甲、乙双方约定首次分红时间为2011年8月31日，二次分红时间为2012年2月28日。首次分红金额应不低于双方首次入股金额60%，二次分红不低于入股金额的40%。甲乙双方根据入股的比例，永久享有该项目经营的分红和所有权。如因甲方有重大过失，致使该项目搁浅或失败，甲方应赔偿乙方双倍股金作为补偿。甲方落款处有单洪涛签字及创帝公司加盖公章，乙方落款处有邹贺斌签字予以确认。2010年8月2日，创帝公司出具收据一张，载明：今收到邹贺斌壹佰万元整，系付邹贺斌给创帝公司入股资金；2010年8月3日，创帝公司出具收据一张，载明：今收到单洪涛伍万元；2010年11月22日，创帝公司出具收据一张，载明：今收到邹贺斌交来中国建设银行回执单（创帝入股资金）伍拾伍万元；2010年11月30日，创帝公司出具收据一张，载明：今收到邹贺斌交来现金肆拾万元入股资金。四份收据都加盖有创帝公司财务专用章予以确认。创帝公司提交的该公司财务账簿显示：2013年4月10日《记账凭证》载明：预支股东分红红利、经理办公室邹贺斌，10万元。一审法院认为，合伙是指两个及两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享是收益的自愿联合。本案中，创帝公司虽主张创帝公司与邹贺斌之间名为合伙实为借贷，但未提交有效证据证明其主张，而双方签订的《合作协议》内容关于双方的关系、出资份额及双方所占股份的比例均明确具体，且邹贺斌当庭提交的公司内部记账凭证亦明确记载邹贺斌领取的款项系股东分红红利，更进一步印证了双方之间关于合作协议已实际履行，邹贺斌提交的《会议纪要》也证明其实际参与了创帝公司的经营管理活动，故该院对创帝公司的辩称不予采信，认定邹贺斌、创帝公司之间系合伙关系。关于邹贺斌请求确认其对创帝公司白沙商贸城项目享有30%的份额，根据《合作协议》约定，邹贺斌出资100万元，占股份30%，创帝公司出资200万元，占股份70%，该协议内容确实约定明确具体，但该协议系合伙初期所签订，协议约定的份额也是基于当时各自的出资状况所进行的约定，并不能真实反映此后实际履行过程中的变化，如是否存在增资、吸收新的合伙人加入等影响股份比例的情形，结合该案查明的情况及创帝公司、邹贺斌所举证据，该案涉及的白沙商贸城项目远非该协议所载投资金额300万元所能建成的，且邹贺斌提交的证据显示其在协议签订后实际出资200万元，已是协议约定的出资额的二倍，如果创帝公司没有进一步的出资，邹贺斌、创帝公司双方之间的所占的股权比例必然要发生变化，而邹贺斌仍按原始比例主张其所占的股份，显然不合情理，故对邹贺斌主张确认享有创帝公司白沙商贸城项目30%的份额的诉讼请求，在双方均未提交证据证明合作协议履行的过程中所存在的增资等情形，也未对合伙经营的项目进行审计，该院无法对实际履行过程中的所占的份额作出判断，只能对协议中约定的初始股份比例予以确认。对于邹贺斌主张创帝公司按审计后的标准支付合伙分红额，因邹贺斌未向该院提出审计，故对邹贺斌的该项诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：
一、确认邹贺斌对2010年7月《合作协议》中的合作项目享有30%的初始份额。
二、驳回邹贺斌的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由邹贺斌负担5800元，河南创帝实业有限公司负担25000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创帝公司新提交了以下证据，第一组证据：1.2010年7月30日，单洪涛和张国华的合作协议一份；2.2010年8月15日，创帝公司和李五安的合作协议一份。用以证明:通过张国华、李五安二人分别与创帝公司签订的“合作协议”能够类比出在同时期，创帝公司通过签订“合作协议”的方式向他人融资借款，名为合作实为借贷，印证创帝公司和邹贺斌之间不是合伙关系，不能认定邹贺斌有30%的初始份额。第二组证据：1.2010年创帝公司其他应收账款明细账一份；2.2010年宏坤公司现金明细账一份；3.2010年8月3日收据一份；4.2010年8月3日郭志成委托书一份、邹贺斌取款凭条一份；5.2010年8月3日郭志成收到条一份；6.2010年11月22日邹贺斌转账凭证一份、单洪涛签字单据一份；7.2010年11月至12月创帝公司现金日记账一份。用以证明：邹贺斌未按照协议约定实际出资，且资金流向及用途几乎与项目无关。邹贺斌提供的200万的收据，其中100万元系邹贺斌在创帝公司记账出借100万。宏坤公司在创帝公司记账借款100万，实际是邹贺斌直接将100万元转给冉开斌（系郭志成委托收款人），并由郭志成出具收到条；其中55万元由邹贺斌直接转款给罗新正用于支付部分青苗补偿款；其中40万元邹贺斌以先垫付后记账报销的形式用于与协议无关的会所项目；其中5万元没有任何资金流向。第三组证据：1.2012年11月20日，创帝公司与河南省恒宇建筑工程有限公司签订的《郑东.白沙商贸城1-4#楼施工合同》一份；2.2012年11月10日，创帝公司和河南荣耀工程监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》一份；3.2012年11月17日河南荣耀工程监理有限公司出具的《监理日记》一份共3页。用以证明：合作协议中所涉及“白沙商贸城项目”实际是2012年11月才开始动工，而创帝公司给邹贺斌出具的收据一方面邹贺斌未实际出资，另一方面项目在合作协议签订两年后才动工，双方的合作协议实际是一种融资手段，而非合伙。根据合作协议的约定，在白沙项目未动工之前，邹贺斌就应当进行分红的约定有悖于常理。第四组证据：1.2009年10月、11月、12月，2010年1月，2011年5月、6月、7月，2012年3月、4月、5月、6月，宏坤公司工资表各一份。用以证明：邹贺斌在2009年-2012年期间在宏坤公司工作（即合作协议签订后的2年内邹贺斌仍在从事与项目无关的工作），后期到创帝公司工作，其仅是一般工作人员，并非邹贺斌所谓的参与项目的管理和决策合伙人。且根据邹贺斌一审提交的个人明细往来和收据及报销凭证粘贴单，也系其作为公司一般工作人员的职务行为，且报销收据上的项目并非用于合作协议约定的白沙项目，而是用于宏坤公司项目支出。第五组证据：1.2016年6月29日创帝公司法定代表人李红较向刘红星转账20万元凭证一份（刘红星系邹贺斌指定的收款人）；2.2016年11月29日，创帝公司法定代表人李红较向邹贺斌转账20万元凭证一份；3.2017年1月23日创帝公司法定代表人李红较向邹贺斌转账20万元凭证一份；4.2017年9月25日创帝公司法定代表人李红较向邹贺斌转账40万元凭证一份。用以证明：创帝公司通过法定代表人李红较以银行转账的方式向邹贺斌偿还所谓的“合作协议”的借款其中20万元系刘红星作为邹贺斌指定的收款人，其余80万元直接转给邹贺斌，创帝公司共计还款100万元。邹贺斌发表质证意见称，对第一组证据的真实性有异议，其不属于新证据，并且仅有合同没有提供相关转款凭证，不能证明已经实际履行，也和本案邹贺斌与创帝公司之间的合伙无关，不能推定为融资借款关系。邹贺斌与创帝公司签订有明确的合作协议，邹贺斌作为合伙人也实际参与了该项目的经营管理，直到2015年9月，单洪涛以商贸城运营暂停为由，邹贺斌才离开公司，并且一审中邹贺斌提供的2017年9月14日邹贺斌、单洪涛及双方律师之间的谈话录音中，单洪涛认可双方合伙的事实并愿意把公司剩余的两年房租收完后进行审计。第二组证据均不是新证据，其中第1份证据证实创帝公司收到邹贺斌100万股金的事实；第2至5份证据与本案没有关联性，仅是创帝公司对外支付的凭证；第6份证据真实性无异议，证明创帝公司收到了股金的事实；第7份证据证明收到现金的事实，并且用于白沙项目；且该份证据中明确了支付白沙项目的设计费及赔偿农民的青苗款。对第三组证据的真实性需要核实，也不属于新证据，并且邹贺斌并没有在项目动工之前收到任何分红。对于第四组证据的真实性无异议，但不属于新证据。宏坤公司与创帝公司均为单洪涛掌管的公司，是两个公司一套人马，并且邹贺斌在一审中提供的会议纪要、报销凭证均能证明邹贺斌参与了公司的经营管理，履行了双方合作协议约定的义务。对于第五组证据的真实性无异议，该组证据显示创帝公司第一次支付的分红时间为2016年6月29日，最后一笔转账为2017年9月25日，该笔转账是在2014年9月15日邹贺斌、单洪涛及双方律师在场协商后，单洪涛同意先支付部分分红，其他事项同意双方对项目进行审计后，并且该组证据均发生在邹贺斌被迫离开公司后，多次要求公司按协议进行合伙清算，单洪涛暂时给予了部分分红，并且该款项的支付不显示也不能表明双方系借款关系，亦不能显示借款的利息和还款的期限等双方的借款合意及意思表示。邹贺斌二审没有提交新的证据。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于邹贺斌和创帝公司之间法律关系的性质问题。首先，从2010年7月《合作协议》的签订目的来看，其是双方就白沙商贸城的开发建设所达成，合作意思表示明确。其次，从协议约定的权利义务内容来看，由创帝公司出资200万元，占股70%，邹贺斌出资100万元，占股30%，双方的出资及占股比例亦明确具体，其余各项权利义务内容也与创帝公司主张的借贷法律关系没有关联。再次，从履行情况来看，《合作协议》签订后邹贺斌已履行相应出资义务，有创帝公司出具的收取邹贺斌入股资金的收据为凭，创帝公司的《会议纪要》亦可显示邹贺斌实际参与了白沙商贸城的项目建设。此外，在创帝公司的内部记账凭证上也明确记载有已向邹贺斌支付过分红款的事实。故，现有证据能够证明涉案《合作协议》系邹贺斌与创帝公司就合伙事项达成的合意，一审判决认定双方之间系合伙关系，并无不当，本院予以认同。创帝公司上诉关于其与邹贺斌之间系借贷关系，签订《合作协议》的目的是为了融资借款的主张，与事实不符，也缺乏证据证明，本院不予采信。关于一审判决确认邹贺斌对2010年7月《合作协议》中的合作项目享有30%的初始份额是否正确的问题。邹贺斌上诉称应当确认其对白沙商贸城项目享有30%的份额，而非30%的初始份额。但根据查明，合作协议中约定的股份比例是基于协议签订当时双方的出资情况所确定的，而白沙商贸城项目在实际建设中所需资金远超过双方约定的300万元投资。且双方也均认可项目建设过程中投资情况有变化，故在现有证据无法确认涉案项目总投资数额时，邹贺斌仍要求按原始比例确认其占有的份额，显然不合情理。因此，一审法院只对合作协议中约定的初始股份比例予以确认，并无不当。邹贺斌的此项上诉理由依据不足，不能成立。至于邹贺斌上诉提出一审法院未对其司法审计请求进行处理的问题，因无证据证明邹贺斌提出过书面申请，故一审法院不予处理并无不当。综上所述，邹贺斌、创帝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55800元，由邹贺斌负担30800元；河南创帝实业有限公司负担25000元。本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一九年三月十九日
书记员 刘明雨 来源：百度“”