甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘07民终212号
上诉人（原审原告）：王宏志，男，汉族，1965年3月13日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住本区西街兴元小区1号楼1单元401室，身份证号：62220119650313031X。
委托诉讼代理人：徐靖，甘州区新墩镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：史银，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：张掖市杰灵养鸡专业合作社。
法定代表人：董杰，该公司总经理。统一社会信用代码：93620702561128119Q。地址：张掖市甘州区大满镇訾家寨村十社。
委托诉讼代理人：王金花，甘肃祁峰律师事务所律师。
上诉人王宏志与被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社农业承包合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初6746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宏志及其委托诉讼代理人徐靖、史银与被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社法定代表人董杰及其委托诉讼代理人王金花到庭参加诉讼。王宏志向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：
一、一审认定事实有误。1、一审法院认定：“根据本案庭审所查明，2017年4月，众所周知，张掖市境内发生H7N9禽流感疫情。”上诉人认为，《动物防疫法》第二十七条规定：动物疫情由县级以上人民政府兽医主管部门认定；其中重大动物疫情由省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门认定，必要时报国务院兽医主管部门认定。在庭审中被上诉人并未举出县级以上人民政府发布的禽流感疫情认定或通报，被上诉人及几个证人明确表述所属的养鸡场并未发生禽流感。甘州区人民政府于同年4月28日发布《关于关闭城区活禽交易市场及网点通告》，只是整顿城区活禽和鸡蛋交易网点，实行活禽定点交易，并未关闭活禽和鸡蛋交易市场，更未认定发生禽流感疫情。一审法院仅以“众所周知”和《关于关闭城区活禽交易市场及网点通告》来认定张掖市发生禽流感疫情实属不当，继而认定双方《承包合同》涉及事由出现不可抗力情形，没有事实依据；2、一审认定：自疫情发生至同年8月，活禽和鸡蛋价格才趋稳定。上诉人认为，第一，庭审中被上诉人及证人均陈述活禽市场关闭只有20-40天，一审认定为4个月无事实根据。第二，政府也没有禁止销售活禽及鸡蛋，被上诉人在此期间一直销售活禽及鸡蛋，价格虽有波动，但被上诉人一直在经营，有一定的经济收入，并不是全部损失，一审将此期间的全部损失由上诉人承担实属不当；3、被上诉人不经共有人同意，私自将养鸡场抵押贷款，被上诉人违约在先，导致租赁合同无法解除和变更；4、一审法院对2017年的违约事实认定有误。一审法院认为未支付承包费是因禽流感疫情发生后，双方未达成一致意见，免除被上诉人的违约责任明显有误。
二、一审举证责任分配不当，事实认定错误。上诉人认为被上诉人尚欠2016年度承包费104000元，被上诉人认为尚欠84000元，一审将此举证责任分配给上诉人，以被上诉人认可的数额判决错误。
三、一审法院判决不公，有违公平原则。按照《承包合同》约定，发生变更和解除合同是由双方协商一致，可以变更或解除合同。一审法院未按双方合同约定主动变更合同，减少或免除上诉人的租赁费有失公平。张掖市杰灵养鸡专业合作社辩称：1、2013年由上诉人5人在党寨镇建立养鸡场，2014年与被上诉人签订养鸡承包合同，约定承包期限5年，第一年承包费是17.5万元，后四年为38.4万元，承包费于每年的4月1日付清，合同中还约定如果有不可抗力的原因，合同可以变更或解除；2、2017年张掖境内发生禽感疫情，为防止疫情扩散，政府关闭了市场，致使养鸡专业户受损严重，被上诉人以书面形式告知上诉人，但双方就2017年减免承包费未达成一致意见。被上诉人请求变更2017年度的承包费并减免2017年度的违约金。王宏志向一审法院起诉请求：请求被告偿付所拖欠的承包费488000元，并承担违约金97600元（按所欠承包费数额的20%计算）。一审认定事实：2013年，原告、保建花、徐新廷、邵多祥及董杰五人共同投资，在甘州区党寨镇上寨村建立一养鸡场。2014年4月1日，经原告等共同投资人协商后与被告张掖市杰灵养鸡专业合作社签订养鸡场承包合同一份，约定将五人共同投资承建的养鸡场整体承包给被告经营，承包期限为五年，第一年承包费为1750000元，每个投资人各为350000元，后四年每年承包费为1920000元，每个投资人各为384000元，承包费于每年4月1日前由被告分别向各投资人一次性付清；养鸡场由被告自主经营、自负盈亏，投资人不得参与经营活动；养鸡场的债权、债务均由被告承担，承包期间发生事故，由被告承担责任；同时还约定在合同履行期间，因政策发生重大变动，致使一方利益受损，可提出变更或解除合同；由于不可抗力的原因（如地震、洪水、不可防控禽流感等）致使合同无法完全履行或无法履行时，经双方协商一致，可变更或解除合同；若一方违约，则违约方应按养鸡场的投资总额（8000000元）的20%承担违约金。双方还对其他事宜进行了约定。合同订立后，原告等人即将养鸡场交被告经营，被告也按约将2014年、2015年的承包费给付原告等人。2016年的承包费，被告给原告支付部分，尚欠部分承包费未能偿付。2017年的承包费，被告未能给付。原告遂将本案诉至本院。另查明，2017年4月，张掖市境内发生H7N9禽流感疫情，为有效防止防控活禽疫病的扩散，张掖市甘州区人民政府于同年4月28日发布《关于关闭城区活禽交易市场及网点的通告》，依法关闭城区活禽交易市场及网点，实行活禽定点交易，禁止活禽运输车辆进入城区二环路以内等。自此，由于受此次疫情的影响，活禽出售受限、活禽及鸡蛋价格大幅下落，至同年8月，活禽市场及活禽、鸡蛋价格基本恢复正常。围绕本案争议的焦点，双方当事人向法庭提交了相关的证据。其中原告提供的证据：1、养鸡场承包合同一份，证明共同投资人与被告签订养鸡场承包合同，将共同投资承建的养鸡场整体承包给被告经营，由被告每年向各投资人支付承包费用及在承包期间因政策变动或不可抗力等致合同不能全面履行，可变更或解除合同等事实；2、回复函一份，证明在收到被告因禽流感疫情的影响无法与各投资人履行合同而发出的要求解除合同告知函后，原告与其他投资人共同给被告出具的书面答复，在被告一次性付清之前的承包费、利息、违约金，交清所有财产，将抵押债务偿还等的情况下，原告及其他投资人才同意解除合同的事实；3、《张掖日报》刊登的抵押登记公告，证明被告在承包经营期间，将共同投资人承建的养鸡场鸡舍及全部设备进行抵押贷款的事实；被告提供的证据：1、《关于关闭城区活禽交易市场及网点的通告》，证明因在张掖市境内发生H7N9禽流感疫情，为有效防止防控活禽疫病的扩散，张掖市甘州区人民政府于同年4月28日发布通告，依法关闭城区活禽交易市场及网点，实行活禽定点交易，禁止活禽运输车辆进入城区二环路以内等的事实；2、保建花、徐新廷出具的证明及保建花、赵翠花（徐新廷之妻）当庭所作的证人证言，证明因2017年发生禽流感疫情，经被告与养鸡场的投资人保建花、徐新廷协商后，将该年度的承包费从384000元降为190000元的事实；3、证人任兴虎、樊建勋、张九生、张志涛当庭所作的证人证言，证明2017年因禽流感疫情的发生，为防止疫情扩散，政府关闭了活禽交易市场后，致使活禽出售受限、活禽及鸡蛋价格大幅下落，而致各养鸡合作社亏扣损严重的事实。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与他人共同承建的养鸡场属于共同共有，经共有人协商与被告签订养鸡场承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且合同约定不违反法律的规定，属有效合同，当事人应按约定履行各自的义务。双方在合同中明确将每年的承包费确定至各投资人名下，现原告以被告未按约支付承包费为由而提起诉讼，主体合法。被告未按约定偿付原告承包费，其行为已违约，其应承担继续偿付承包费的义务。对2016年的承包费，原告虽主张被告尚欠104000元，但并未提供相关证据加以证明，现被告认可尚欠该年度承包费84000元，应以该金额来确定其所欠原告2016年度承包费的金额。本案中双方争议的焦点主要是对2017年的承包费用能否予以变更。根据本案庭审所查明，2017年4月，众所周知，张掖市境内发生H7N9禽流感疫情，为有效防止防控活禽疫病的扩散，政府对相关活禽市场予以关闭，活禽出售受限、活禽及鸡蛋价格大幅下落，致按约定继续履行合同对于一方当事人明显不公平。虽原告认为合同的约定系双方当事人的真实意思表示，被告应按约履行其义务，被告2017年的经营亏损是其应承担的商业风险，但根据《合同法》司法解释的规定，该情形应属情势变更，情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则，即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院解除合同或变更合同。情势变更与商业风险是有区别的，情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险，而商业风险属于从事商业活动所固有的风险；对客观情况的发生，情势变更原则在订立合同时情势的不可预见性，情势变更的发生，是当事人签约时无法预见的，而商业风险则是行为人能够预见或应当预见可能会发生客观情况的变化，并尽量加以避免的一种可能性。若系商业风险，按照风险自负的原则，遭受不利的一方当事人应当承担由此而造成的损失；而情势变更，则意味着遭受不利的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。据此，本案中导致被告未能按约支付承包费是因禽流感疫情的发生，属于不可预见的，致履行合同的基础发生异常的情况，且双方当事人在合同中也约定了因不可抗力的原因致合同无法履行时，可协商变更或解除合同，故现被告请求对承包费予以变更的请求，本院应予支持。同时，根据本院依职权所调取的市场物品价格分析情况来看，在疫情出现后，由于活禽市场的关闭，致活禽出售受限，再加之消费者由于疫情的影响，购买力下降，致活禽及鸡蛋价格大幅下落，造成养鸡合作社和养鸡专业户亏损严重，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。自疫情发生至同年8月，活禽及鸡蛋价格才趋于稳定，根据公平和诚实信用原则并结合本案的实际情况，对此期间的承包费用，应当予以减免，更彰显法律所提倡的公平原则。对原告主张的违约金，虽双方在合同中明确约定了违约金的承担，但被告未按约偿付2017年度承包费是因禽流感疫情发生后，双方对合同的变更或解除未能达成一致意见而致，并非被告的单方过错，故对原告要求被告承担2017年度承包费违约金的请求，本院不予支持。对2016年的承包费，被告未按约偿付，其行为已违约，应承担相应的违约责任，但合同约定按鸡场总投资额的20%承担违约金明显过高，可按所欠承包费金额的20%承担违约金，较为合理和公平。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：
一、被告张掖市杰灵养鸡专业合作社偿付原告王宏志2016年度承包费84000元，承担违约金16800元，合计100800元，限于本判决生效后六十日内付清；
二、被告张掖市杰灵养鸡专业合作社偿付原告王宏志2017年度承包费256000元（免除2017年4月--8月承包费，每月32000元），限于本判决生效后六十日内付清；
三、驳回原告王宏志的其他诉请求。案件受理费9656元，减半收取4828元，由原告王宏志负担1502元，被告张掖市杰灵养鸡专业合作社负担3326元。原告已交纳，由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：2017年4月28日张掖市甘州区人民政府发布《关于关闭城区活禽交易市场及网点的通告》。一审法院以此认定张掖市境内发生H7N9禽流感疫情，4至8月受此次疫情影响，活禽出售受限、活禽及鸡蛋价格大幅下落，至同年8月活禽市场及活禽、鸡蛋价格基本恢复正常。且在一审庭审后向张掖市价格认证中心调取“2017年度及2017年4月甘州区主要农产品价格监测对照表”，该表显示只有2017年4月活鸡价格确实比同年各月降低，鸡蛋价格略低，其他各月都没有任何影响。在二审庭审中经双方质证，被上诉人认为价格表中的价格稍有出入。
本院认为，甘州区人民政府发布的通告仅能证明政府为进一步加强活禽市场监管，规范活禽经营行为，关闭城区活禽交易市场及网点，实行活禽定点交易等。并不能证明张掖市境内发生了H7N9禽流感疫情，只是清理城区活禽交易市场及网点，实行活禽定点交易。结合一审法院调取的2017年度甘州区主要农产品价格监测对照表，2017年4月至8月并没有出现受疫情影响，活禽出售受限、活禽及鸡蛋价格大幅下落至同年8月的事实，判决免除被上诉人2017年4至8月的承包费没有事实依据，本院予以纠正。但2017年4月起的确因清理城区活禽交易市场及网点等因素，活鸡及鸡蛋价格有下跌事实的存在，本庭充分考虑政府关闭城区活禽交易市场及网点，实行活禽定点交易，对市场销售产生的影响，故应免除4至5月承包费64000元为宜，被上诉人应支付上诉人2017年承包费320000元。关于2016年被上诉人给付上诉人承包费数额如何确定的问题。上诉人认为被上诉人给付2016年度承包费28万元，尚欠10.4万元没有给付，并且给被上诉人出具了收条，而被上诉人认为尚欠8.4万元。一审法院认为上诉人未提供相关证据加以证明尚欠10.4万元的事实，将举证责任分配给上诉人，明显举证责任分配错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人支付上诉人承包费应当索取票据，这是最普遍的交易习惯，现被上诉人认为尚欠8.4万元承包费没有提供证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果，应当以上诉人主张的10.4万元予以认定。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。关于违约金如何计算的问题。双方在合同中约定一方违约则按养鸡场投资总额的20%承担违约金过高，可按所欠承包费的20%承担违约金，较为合理和公平。2016年度所欠承包费104000元承担违约金20800元；2017年按所欠承包费320000元承担违约金64000元。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初6746号民事判决第三项；
二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初6746号民事判决第一、二项；
三、改判：被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社偿付上诉人王宏志2016年度承包费104000元，承担违约金20800元；被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社偿付上诉人王宏志2017年度承包费320000元，承担违约金64000元。合计508800元。限于本判决生效后六十日内付清。一审案件受理费9656元，减半收取4828元，由上诉人王宏志负担633元，被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社负担4195元。二审案件受理费9656元，由上诉人王宏志负担1267元，由被上诉人张掖市杰灵养鸡专业合作社负担8389元。本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 安凤梅
审判员 胡宏睿
二〇一九年三月十九日
书记员 徐 宁附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 关注公众号“”