辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0602民初363号
原告（申请执行人）：王华，女，1984年7月26日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。
委托诉讼代理人：张琦，系辽宁万鹏律师事务所律师。
被告（案外人）：赵宏，女，1971年5月9日出生，汉族，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人:于婷婷，系辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。
被告（被执行人）：丹东博恩房地产开发有限公司。住所地：丹东市元宝区金山镇金山大街710号。
法定代表人：史国杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王崇凯，系丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 原告王华（申请执行人）与被告赵宏（案外人）、被告丹东博恩房地产开发有限公司（被执行人，以下简称博恩房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王华的委托诉讼代理人张琦、被告赵宏的委托诉讼代理人于婷婷、被告博恩房地产公司的委托诉讼代理人王崇凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王华向本院提出诉讼请求：依法判决准许对坐落于丹东市元宝区房屋予以执行。事实与理由：
一、(2019)辽0602执异3号执行裁定书适用法律明显错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十九条的规定予以审查，而该裁定书根据第二十八条进行审查属于适用法律明显错误。
二、(2019)辽0602执异3号执行裁定书认定事实明显错误。两名被告之间不存在对涉案房屋的买卖关系，在原告与被告博恩房地产公司的民事诉讼过程中，博恩房地产公司明确两名被告之间仅仅是民间借贷的法律关系，涉案房屋是对民间借贷的抵押担保，因此两名被告之间签订的所谓《商品房买卖合同(预售)》不是双方之间的真实意思表示，不属于合法有效的买卖合同。
三、(2019)辽0602执异3号执行裁定书没有查明案外人是否具有其他住房。而且涉案房屋根本没有用于案外人的居住，不符合司法解释的规定。
四、两名被告明显是为了抗拒人民法院的执行故意串通转移财产，涉案房屋的《入户通知书》开具时间是在执行依据的判决生效之后，根据《民诉法解释》以及虚假诉讼和拒执罪的规定，其行为已经涉嫌犯罪，应依法追究其刑事责任。
五、(2019)辽0602执异3号执行裁定书没有查明房款的交付情况。综上，原告不服(2019)辽0602执异3号执行裁定书，特依法提起诉讼，请求法院秉公判决。 赵宏辩称，一、法院作出的执行裁定书适用法律正确。
原告诉称本案应适用《异议复议规定》第二十九条予以审查的观点是错误的，比较规定二十八、二十九两条款，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普通性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。根据最高法院相关案例，对于《异议复议规定》第二十八条、二十九条，也是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。从立法原意来看，也是对不动产的买受人予以尽可能充分的保护。
二、（2019）辽0602执异3号执行裁定书认定事实正确。本案两名被告之间确实存在借款合同关系，其为履行借款合同双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了备案。后因博恩房地产公司无法偿还借款，经双方协商一致，终止借款合同关系，建立以房抵债商品房买卖合同关系，其行为不违反法律、行政法规的强制性规定。且博恩房地产公司于2018年6月19日与赵宏办理了涉案房屋交接事宜，并开具了住户通知单，交付了房屋钥匙，而法院查封涉案房屋均系在此行为之前。
三、因本案适用的是《异议复议规定》第二十八条而非二十九条，故本案不需要查明赵宏是否具有其他住房。赵宏虽然没有居住使用涉案房屋，但已拿到房屋钥匙，办理了物业入住手续，已实际占有了该房屋。
四、两名被告签订的《借款抵押合同》、《房屋抵顶借款协议书》、《商品房买卖合同》、开具发票、物业费收据、进户通知单，都在法院查封涉案房屋之前，因此两名被告之间不存在恶意串通的事实。
五、赵宏交付博恩房地产公司房款事实清楚，该款原系由博恩房地产公司于2016年12月19日向案外人司艳柱借款420万元，其中有赵宏的款项120万元，后因该120万元没有偿还，双方经协商该笔借款及利息转化为抵顶涉案房屋的房款。 博恩房地产公司辩称，不同意原告的诉讼请求。完全同意被告赵宏的答辩意见。法院的（2019）辽0602执异3号裁定书认定事实清楚，适用法律正确。只是在事实部分对双方签订《商品房买卖合同（预售）》的由来是由借款转化而来没有阐述，根据最高院的司法判例及裁判要点解释，借款合同在双方同意的情况下，到期后可以协议解除并签订商品房买卖合同，该行为不违反物权法第一百八十六条所规定的禁止情形，也不违反合同法第五十二条所规定的禁止的情形，因此应认定双方的《商品房买卖合同（预售）》合法有效。也完全符合《异议复议规定》第二十八条的相关规定。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2017年12月20日，本院对王华与博恩房地产公司商品房预售合同纠纷一案作出（2017）辽0602民初816号民事判决书，依法判决解除了双方就本案涉案房屋签订的《商品房买卖协议》；博恩房地产公司返还王华购房款1154979元，并支付自2013年7月17日起以上述房款为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计付至本判决确定的给付之日止的利息；博恩房地产公司给付王华赔偿款20万元。王华对此不服，提出上诉，丹东市中级人民法院于2018年4月18日作出（2018）辽06民终293号民事判决书，依法判决驳回上诉，维持了原判。后王华就该案向本院申请强制执行、本院于2018年5月8日依法立案执行。在执行过程中，本院于2018年8月15日作出（2018）辽0602执456号执行裁定，査封了博恩房地产公司所有的位于丹东市元宝区的涉案房屋，后赵宏对该执行裁定不服向本院提出书面异议，本院于2019年1月14日收案后依法进行了审查，并于2019年1月29日作出（2019）辽0602执异3号执行裁定书，认为：赵宏与博恩房地产公司在查封前签订有《商品房买卖合同（预售）》，并进行了备案登记，博恩房地产公司给赵宏出具有收款收据，且在查封之前已实际合法占有该房屋，赵宏没有办理过户登记是因为涉案房屋现在不具备办理过户登记条件，赵宏的异议成立，应子支持。最后本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《异议复议规定》第二十八条的规定，裁定：中止对被执行人博恩房地产公司开发建设的坐落于丹东市元宝区房屋的执行。后王华对该裁定不服，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查，赵宏与博恩房地产公司在2016年12月23日签订《商品房买卖合同（预售）》一份。双方在该合同中约定的主要内容有：赵宏购买博恩房地产公司开发建设的涉案房屋，该房屋的总价款为3002000元，赵宏于2016年12月23日一次性付款，博恩房地产公司应当在2017年7月31日前交付房屋；博恩房地产公司应当自本合同签订之日起30日内（不超过30日）办理商品房预售合同登记备案手续，将本合同登记备案情况告知买受人；因博恩房地产公司原因，买受人未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照双方协商解决的方式处理。赵宏与博恩房地产公司在签订该合同当日，并在房产部门办理了网签名为赵宏的登记备案手续。2016年12月26日，博恩房地产公司给赵宏出具收到涉案房屋及其他房屋的款项5323515元的收款收据一张，对于该款项，赵宏本人自认实际并未交付。 此外，本案赵宏与博恩房地产公司辩称中的《借款抵押合同》，并非系双方签订，而是由博恩房地产公司与案外人司艳柱在2016年12月19日签订的。在该合同中，案外人司艳柱为出借人、博恩房地产公司为借款人，合同的主要内容为：出借人向博恩房地产公司出借人民币420万元；借款期限六个月，自2016年12月19日起至2017年6月19日止；借款利息为月息2%；本合同签订之时，借款人以其所有的，正在销售的房屋金山大街1888-B-27号101室、1888-B-25号104室、1888-B-24号101室、1888-B-31号103室（房屋的坐落地、栋号、面积等相关信息，详见商品房买卖合同），作为借款抵押标的物；为确保出借人的合法利益得到保障，借款人在签订本合同的同时，将抵押房屋以出借人司艳柱为买受人即办理商品房买卖登记备案（商品房买卖登记备案所需费用，由借款人承担）。在该合同签订当日，博恩房地产公司还给案外人司艳柱出具有借款金额为420万元的收款收据一张。赵宏与博恩房地产公司辩称中的所谓《房屋抵顶借款协议书》，是指博恩房地产公司没有按期偿还司艳柱上述借款，双方又于2018年1月23日签订的一份房屋抵顶协议。该协议所体现的主要内容为：博恩房地产公司在协议中为甲方、案外人司艳柱为乙方，甲方向乙方借款人民币420万元（详见借款协议，此金额截止到2017年6月19日）；因甲方无现金偿还，甲方自愿以金山大街1888-B-27号101室、1888-B-25号104室、1888-B-24号101室、1888-B-31号103室，已备案抵顶甲方欠乙方的借款。经双方商定，甲乙双方共同于2018年6月19日，办理本协议抵顶房屋的交接事宜。并办理入户等相关手续（开具住户通知单、交付房屋钥匙）；甲方保证对本协议抵顶的房屋享有真实、合法、有效的权利，无任何权属纠纷，如因本协议抵顶房屋再现权属纠纷，由甲方负责解决；乙方办理上述房屋所有手续时，甲方无条件配合办理，所产生上述房屋的税款由甲方负责承担（契税由乙方承担）。该协议签订后，博恩房地产公司于2018年6月19日，给赵宏出具了涉案房屋的《入户通知书》并交付了房屋钥匙，赵宏向相关物业管理公司交纳了涉案房屋2018年6月至2018年12月期间的物业费8195元。赵宏与博恩房地产公司在本案所辩称的双方确实存在借款合同关系，即是指上述博恩房地产公司向司艳柱借款420万元中，有赵宏的120万元，赵宏与博恩房地产公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同（预售）》就是为了保证借款合同的履行，后因博恩公司无法偿还借款，经双方协商一致，终止借款合同关系，建立以房抵债商品房买卖合同关系，涉案房屋抵顶价款除赵宏的借款本金120万元，还包括上述全部420万元借款的利息。 另就上述博恩房地产公司与案外人司艳柱签订的《借款抵押合同》和房屋抵顶协议，博恩房地产公司在丹东市中级人民法院审理王华诉其商品房预售合同纠纷上述一案中，其作为证据提供，对此在该院作出的（2018）辽06民终293号民事判决书中，认证该两份证据可以证明博恩房地产公司将涉案房屋用作其他借款抵押的事实。 本案赵宏除涉案房屋外，在丹东市内还另有其他住房。 本院所确认的上述事实，有本院（2017）辽0602民初816号民事判决书、丹东市中级人民法院（2018）辽06民终293号民事判决书、王华强制执行申请书、本院立案执行流程表和（2018）辽0602执456号民事裁定书、赵宏申请执行异议案件立案审查和流程管理信息表、本院的（2019）辽0602执异3号执行裁定书和送达回证、《商品房买卖合同（预售）》、收款收据、《入户通知书》、博恩房地产公司和案外人司艳柱分别签订的《借款抵押合同》和房屋抵顶协议、不动产登记信息等书证、询问赵宏和博恩房地产公司笔录以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，王华对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依据上述规定，因《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。即若要阻却普通金钱债权的执行，则既可以参照《异议复议规定》第二十八条的规定，也可以参照第二十九条的规定，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。故本院先前依据《异议复议规定》第二十八条对赵宏提起的案外人执行异议进行审查，适用法律并无不当。本案作为王华提起的申请执行人执行异议之诉，争议焦点应为赵宏是否享有涉案房屋的物权，是否享有足以排除王华申请强制执行的民事权益，对此同样适用上述条款的规定进行审查。 根据本案赵宏与博恩房地产公司的辩解，结合
本院查明，赵宏与博恩房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是为保证博恩房地产公司与案外人司艳柱先行签订的《借款抵押合同》的履行，此后，因在上述《借款抵押合同》所涉及的借款金额420万元中，有赵宏的款项120万元逾期没有偿还，故由博恩房地产公司与司艳柱再次签订了房屋抵顶协议，将涉案房屋抵顶给了司艳柱，实际即是抵顶给了赵宏，抵顶的价款除120万元本金，还包括上述《借款抵押合同》所涉借款金额420万元利息的利息等，对于上述事实，因始终只有赵宏与博恩房地产公司双方的自认，并无相关合同及协议另一方相对人的确认，对此，博恩房地产公司与司艳柱签订的《借款抵押合同》及房屋抵顶协议，在王华与博恩房地产公司商品房预售合同纠纷一案中，也仅能证明博恩房地产公司将涉案房屋用作其他借款抵押的事实，在本案亦不能充分证明赵宏与博恩房地产公司所辩解的上述事实成立，且《借款抵押合同》中所体现的内容，也是由“借款人在签订本合同的同时，将抵押房屋以出借人司艳柱为买受人即办理商品房买卖登记备案”的，而对于在420万元借款中有赵宏的120万元，赵宏与博恩房地产公司亦无其他诸如付款方式、资金流向、支付能力、交易习惯等等证据佐证，故赵宏与博恩房地产公司所辩解的上述事实，显系证据不足，本院无法采信。但对于赵宏在与博恩房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，其本人并未实际交纳涉案房屋价款，因有赵宏本人自认，足以认定，故本院应予确认。赵宏与博恩房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，双方履行的商品房预售合同网签备案登记程序，也仅是一种行政管理制度，因在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力，即出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人，故涉案房屋现并不属于赵宏所有。且即使在赵宏与博恩房地产公司所辩解的事实能够认定的情况下，按博恩房地产公司与司艳柱签订《借款抵押合同》所约定的月息2%，以借款420万元的本金为基数，从借款之日即2016年12月19日起计算，至博恩房地产公司给赵宏办理涉案房屋进户手续之日即2018年6月19日止，所确定的利息数额再加上所欠赵宏借款本金120万元，也不能认定赵宏足额交付了全部房款3002000元，何况赵宏除涉案房屋外，在丹东市内还另有其他住房。故本案赵宏与博恩房地产公司所提供的证据，尚不能认定赵宏有符合《异议复议规定》第二十八条、第二十九条所规定的足以排除王华申请强制执行涉案房屋的民事权益。但对于博恩房地产公司给赵宏出具的涉案房屋的《入户通知书》，因王华并无相反证据予以否认，故本院应予认定，且该《入户通知书》出具的时间，虽然是在执行依据的判决生效之后，但却是在涉案房屋被执行查封之前，因此不能认定赵宏与博恩房地产公司存在有恶意串通转移财产的事实，王华对此也没有相关证据证明，其诉称依据相关规定，赵宏与博恩房地产公司已经涉嫌犯罪，应依法追究其刑事责任，应属王华对相关法律规定理解有误。 综上所述，本院对于王华的请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，
判决如下： 准许原告（申请执行人）王华申请的对被告（被执行人）丹东博恩房地产开发有限公司开发建设的坐落于丹东市元宝区房屋的执行。 案件受理费15194元，由被告（案外人）赵宏、被告（被执行人）丹东博恩房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 本院（2019）辽0602执异3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
审 判 长 于军宁
人民陪审员 李双成
人民陪审员 孙 菲
二〇一九年三月十八日
书 记 员 王小焱 更多数据：