河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7181号
上诉人（原审原告）：张全智，男，1966年9月26日生，汉族，住河南省义马市。
委托诉讼代理人：张素霞，女，1968年4月8日生，汉族，住河南省义马市。系张全智之妻。
委托诉讼代理人：李三勇，北京市盈科律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：洛阳宝龙置业发展有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道****101。
法定代表人：许××该公司董事长。
委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。
上诉人张全智因与被上诉人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人张素霞、李三勇，被上诉人宝龙公司的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张全智上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：
一、双方签订的《商品房预售合同》存在欺诈行为。合同签订后该商铺仍未竣工，由于前三年是按房款退返租金，租期届满后部分业主才发现所购商铺约定层高为5.5米的商铺中间加了一层隔断，隔断层的面积算在建筑面积中，且隔断层根本无法用于经营，合同中约定的“建筑层数地上3层”变为了4层，严重不符合约定。合同第五条面积确认及面积差异处理条款中，没有任何关于夹层计算在面积中的约定，仅在合同商铺装修标准中提到夹层，有无夹层严重影响到购房面积大小，如此重大的影响权利义务的条款宝龙公司应当在合同中显著标识提醒并作出说明，因此宝龙公司在卖房过程中存在严重欺诈。宝龙公司在宣传中涉嫌虚假宣传，构成欺诈。其宣传页中宣传商铺是“独立产权”，一审庭审中其代理人一再强调系独立产权商铺，与一审法院（2013）洛龙民初字第1976号判决认定的产权式商铺相矛盾。宝龙公司宣传“买一层送一层”，实际将一层高5.5米分为两层，属违约、欺诈。宣传页中称“每年百万推广费用”、“统一招商、统一推广、统一运营、统一服务管理”、“洛阳市招商局与宝龙公司联系对外招商”、“千余户商家已签约”，如果事实如此，也不至于被法院认定为“宝龙公司在对该市场进行经营管理期间，经营状况萧条，大量商铺闲置，并未形成商业氛围”。另外宣传页中的大企业“与狼共舞”、“恒源祥”、“皮尔卡丹”等均未入驻。宣传页中称“投资三年稳赚21%”，但实际仅收到总购房款的14%左右，且宝龙公司声称部分收益已抵扣租金，但张全智并未收到纳税单据，构成欺诈。宣传页中的“全球第一大型室内主题游乐场”根本就不存在。宣传页中称“3/7共赢模式（商铺70%自持）”，实际仅30%自持。
二、宝龙公司使用“投资三年稳赚21%”的售后返租方式变相返本销售应属以合法形式掩盖非法目的。这种变相返本销售行为也是建设部《商品房销售管理办法》明令禁止的，应属无效。
三、一审法院认定事实严重错误，存在严重的偏袒。宝龙公司辩称：《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房。本案是宝龙公司委托第三人租赁，而非宝龙公司包租三年，所以不违反上述禁止性规定。洛阳市中级人民法院(2016)豫03民终第1419号判决书，以终审判决方式认定本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定宝龙公司自持全部三层商铺的事实。张全智已经办理了房屋所有权证书，宝龙公司一审提交的证据证实不存在欺诈。双方2009年5月订立购房合同，合同约定房屋交付日期为2009年8月，可知夹层当时早已建好。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经十多年，起诉已超过撤销合同1年的除斥期间，也超过诉讼时效，请求驳回上诉，维持原判。张全智向一审法院起诉请求：1.确认洛阳市商品房买卖合同无效；2.宝龙公司返还购房款257393元及利息；3.宝龙公司支付租金12689元；4.宝龙公司赔偿损失140536元。一审法院认定事实：2008年6月24日，张全智与宝龙公司签订《商品房预订书》一份，约定张全智自愿预定洛阳宝龙城市广场国际批发中心第00幢10单元02层73号房产，性质为商业，建筑面积为64.54㎡，总房款275521元。预订人特别声明：本人已经对本项目做了充分了解，充分了解项目及所预定房产的全部情况，并充分了解本预订书全部条款的含义及可能导致的法律后果，充分了解本人应当承担的全部义务，充分了解相关法律规定，并自愿签署本预订书。2009年5月25日，张全智与宝龙公司签订《商品房预售合同》一份，约定张全智购买宝龙公司开发的宝龙城市广场批发中心第0幢10单元10-273号商业用房一套，层高5.5米，建筑层数地上3层，地，地下**房屋建筑面积64.54㎡（房管局实测为64.64㎡），每平方米3988.12元，付款方式为按揭方式，买受人应于2009年5月25日前向出卖人支付房款人民币￥136393元（首付款），剩余房款共计人民币￥121000元（按揭款）由买受人向银行申请按揭贷款的方式支付；合同第十三条约定，宝龙公司交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。另附件三关于商铺装修标准中载明：夹层墙面：涂料；夹层天棚：乳胶漆；夹层地面：水泥砂浆地面、水泥砂浆踢脚线。附件四补充协议第一条：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。第十四条第6项约定，若该房屋为商业用房的，买受人保证该房屋的商业用途符合甲方的整体商业规划，并保证于签订购房合同时，应按出卖人的要求与出卖人或出卖人指定的第三方签订《业主自营承诺函》或《商业店面委托租赁协议》或类似文件。2009年6月11日，张全智向宝龙公司交付首付款136393元，并向相关部门交纳了契税及维修基金等费用，后张全智又向宝龙公司交付了购房款121000元。2009年12月14日，张全智与河南华龙商业地产管理有限公司签订《委托租赁协议》一份，将上述房产委托河南华龙商业地产管理有限公司按照市场整体商业布局和业态设置统一进行招租和管理，委托期限自协议签署之日起至2012年9月30日。商铺验收交接后，该商铺实际由河南华龙商业地产管理有限公司管理和经营。合同到期后，双方未续签委托租赁协议。现张全智以案涉房屋存在夹层、宝龙公司宣传不实存在欺诈行为，且《商品房预售合同》存在变相返本销售违反法律强制性规定为由，诉至一审法院要求确认合同无效，退还房款及赔偿损失。一审另查明，2010年10月9日，案涉房屋办理了洛房权证市字第**房屋所有权证。2014年12月17日张全智作为原告，以洛阳宝龙商业物业管理有限公司、洛阳宝龙置业发展有限公司、洛阳春之龙物业管理有限公司为被告向一审法院提起物权保护纠纷一案，一审法院审理后于2015年11月30日作出（2014）洛龙民初字第2507号民事判决书。张全智不服该判决提起上诉。二审于2016年4月19日作出（2016）豫03民终1419号民事判决书，认定张全智与宝龙公司签订的《商品房预售合同》系“各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（2016）豫03民终1419号民事判决已认定案涉的《商品房预售合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。另《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。张全智主张案涉《商品房预售合同》名为“商品房预售合同”实际为“变相返本销售合同”，且认为合同中有大量的格式条款，合同应为无效。该主张不符合法律规定的合同无效情形，不予认定。关于张全智对所购买的房屋存在夹层结构是否知悉的问题。双方签订的《商品房预售合同》第十三条约定，宝龙公司交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，且附件三中明确载有关于对商铺夹层墙面、天棚、地、地面装修标准的约定内容商品房预售合同》第十三条的约定内容与附件三的约定内容能够相互印证。另附件四第一条载明“购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况”，且双方在签订《商品房预售合同》时，张全智有条件了解所购房屋的结构情况，其作为一个理性的、正常的购买人，应当负有对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等基本情况进行了解注意的义务，现其认为夹层约定只在附件中体现，以不知道该房屋存在夹层为由，主张宝龙公司存在重大欺诈，证据不足，不予采纳。对张全智要求确认合同无效并主张退还房款及利息、租金等诉求不予支持。关于张全智要求宝龙公司退还契税款及维修基金的诉求，因上述费用并非宝龙公司收取，且双方合同合法有效，张全智已办理房产证，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会研究决定，判决：驳回张全智的诉讼请求。一审案件受理费7559元，由张全智负担。二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院
经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应当依约履行。宝龙公司与张全智签订的《商品房预售合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。张全智上诉主张本案《商品房预售合同》为无效合同，应当举证证明该合同具有上述法律规定的条件。张全智认为双方签订的合同没有关于夹层的约定，购买房屋时不知道房屋有夹层，有无夹层影响房屋面积，宝龙公司存在欺诈，但是双方签订的《商品房预售合同》及附件三、附件四约定了夹层的装修标准，载明买受人已现场了解房屋的建设现状及项目整体规划。购买房屋是重大民事行为，张全智应当对所购房屋的各项情况进行了解，因此，张全智主张宝龙公司存在欺诈的理由不能成立，本院不予支持。张全智上诉主张宝龙公司在宣传页中宣传“独立产权”、“投资三年稳赚21%”;“税收三免两减半”、“千余户商家已签约”等存在欺诈，但是该宣传未载入合同，属于正常的商业宣传，不属于欺诈行为，不影响购房合同效力。张全智上诉主张宝龙公司售后返租属于变相返本销售，属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效，但是根据查明的事实，张全智购买房屋后，宝龙公司未与张全智签订返租合同，而是案外人河南华龙商业地产管理有限公司与张全智签订租赁协议，由河南华龙商业地产管理有限公司支付租金，因此，宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为，张全智的该上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，张全智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7559元，由张全智负担。本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 姬秋萍
审判员 范振洋
二〇一九年三月十八日
书记员 张丽梅 更多数据：