广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1302刑初304号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人谢某，男，1966年8月1日出生，汉族，初中文化，惠州市，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因涉嫌对非国家工作人员行贿罪，于2018年8月1日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年8月30日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人张海东，广东商盾律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2019年2月1日以惠城检公诉刑诉〔2019〕273号起诉书指控被告人谢某犯对非国家工作人员行贿罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员李向前出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人张海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，被告人谢某以惠州市源东钢构有限公司业务员的身份于2014年3月至2016年12月承包惠州市迪茵有限公司开发的悦湖会小区项目部分工程。在承包工程和施工的过程中，被告人谢某为了谋取承包工程的竞争优势，以及谋取在工程进度款发放、工程款结算等方面的不正当利益，多次给惠州市迪茵有限公司财务经理黄梓琪（另案处理）、预结算员许路明（另案处理）以财物，其中三次给予黄某1人民币共30万元，一次给予许某人民币2万元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，共计人民币32万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。被告人谢某归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人谢某对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人提出以下辩护意见：
一、本案被告人谢某具有自首，如实供述犯罪事实，当庭认罪等情节。1、被告人谢某依法构成自首。据案卷二反映，犯罪嫌疑人谢某分别在2018年2月份、4月份在接受公安机关调查盘问时，即已经主动承认了向黄某1、许某行贿的事实，后公安机关根据犯罪嫌疑人谢某的主动承认行贿的事实于2018年6月4日予以立案侦查。根据《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释（1998）8号]以及《最高院关于处理自首和立案若干具体问题的意见》[法发（2010）60号]的规定，犯罪嫌疑人谢某在公安机关没有立案确定其为犯罪嫌疑人之前，主动交代自己行贿的事实，符合自动投案和如实供述自己的罪行的认定，本案应当认定犯罪嫌疑人谢某为自首。2、被告人谢某如实供述犯罪事实的坦白情节。案卷材料反映，被告人完全配合公安机关的办案，对犯罪事实没有任何隐瞒，在公安机关没有采取强制措施前即已经全盘交代行贿的事实。
二、被告人谢某是初犯，主观恶性小，情节较轻，对社会危害不大。在本案发生前，被告人谢某从未有违法犯罪记录，是初犯。另据本案案卷反映，被告人谢某给予黄某1财物是因黄某1是主动索贿，而给予许某财物是感情上的一点感谢，这足以说明被告人谢某的主观上并没有以行贿为获得不当非法利益为主要目的，这与大部分的行贿犯罪的动机有着明显的区别，足以说明被告人谢某的主观恶性较小，情节较轻。并且，被告人谢某承建的涉案项目，虽然发包方至今没有与谢某结算完毕，但是被告人谢某施工的项目至今未发生任何工程质量问题，足以说明被告人谢某是认真、负责地承建工程，没有对社会造成负面影响，对社会危害不大。
三、被告人谢某身患较为严重的强直性脊柱炎，不适合长期羁押看守。据了解，被告人谢某身患较为严重的强直性脊柱炎，在羁押期间多次严重疼痛无法正常行动（甚至吃止痛药都难以止痛），而看守所医生建议被告人谢某不能长期服用该类止痛药，否则该类止痛药的强酸性会造成胃穿孔等其他疾病，应及时申请住院治疗。可见，单是将近8个月的羁押，病痛的屡屡发作，已经让被告人谢某痛苦万分，深刻地体会到违法犯罪的严厉惩罚，懊悔不已。综合所述，本律师认为被告人谢某案发前是一名务实的商人，其长期涉足惠州地区从事建筑工程行业，对惠州地区的经济做出了应有的贡献。近日全国两会期间，全国政协常委、最高检副检察长孙谦在两会发言——民营企业老板只是行贿犯罪的，只要如实交代，就不要采取强制措施，查封企业财产，这恰好体现了我国罪责刑相适应原则的实践精神，符合时代发展。从本案来看，被告人谢某涉案前从来没有违法犯纪的记录，是初犯，只是触犯了行贿犯罪，没有对社会产生其他危险或重大影响，其犯罪情节较轻，具有自首情节、坦白情节，始终认罪、悔罪，应当从宽处理，尽量对其避免长时间的关押。因此恳请贵院对被告人谢某网开一面，从轻发落，建议对谢某判处有期徒刑8个月至10个月或对其判处缓刑，让他早日出来治疗病痛，继续在社会作出积极的贡献。
经审理查明，被告人谢某以惠州市源东钢构有限公司业务员的身份于2014年3月至2016年12月承包惠州市迪茵有限公司开发的悦湖会小区项目部分工程。在承包工程和施工的过程中，被告人谢某为了谋取承包工程的竞争优势，以及谋取在工程进度款发放、工程款结算等方面的不正当利益，多次给惠州市迪茵有限公司财务经理黄梓琪（另案处理）、预结算员许路明（另案处理）以财物，其中三次给予黄某1人民币共30万元，一次给予许某人民币2万元。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理，立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、到案经过，证明2018年2月23日，悦湖会小区开发商迪茵实业有限公司法人代表陈某到惠城区公安分局经济犯罪侦查大队报案称：其公司在2012年11月至2015年12月在惠州开发悦湖会小区项目过程中，公司员工许某、黄某1非法收受承办商谢某的财物，谢某涉嫌对非国家工作人员行贿罪。经查，谢某存在对非国家工作人员行贿罪的犯罪行为，2018年8月1日，惠城区公安分局经济犯罪侦查大队民警在惠州市博罗县以现场传唤的方式，将谢某传唤到惠城区公安分局办案中心接受审查。3、户籍材料，证明被告人谢某的年龄、家庭住址等基本情况。4、另案处理的同案人供述：（1）黄某1的供述，证实：其为迪茵公司财务经理，其主要工作职责为在项目施工前负责联系工程的承包商，了解施工造价，与承包商商谈施工造价，项目开始后工程的承包商进度款去付由其签名确认后才能到其它人签名、支付。悦湖会在开发楼盘的过程中，经其手介绍悦湖会工程给承包商晏某、谢某、陈庆杰等人做，其一共受贿88.8万元，晏某和林良康一共给其好处费38万元，谢某给其30万元的好处费。陈庆杰给了其20.8万元好处费，曾龙给了其5万元好处费。（2）许某的供述，证实：其为迪茵公司的现场预结算员，其主要工作职责为审核及签名确定现场签证单、工程进度款、部分的报价单、部分的结算单。其一共受贿31.2万元，其中收谢某2万元，收林良康3万元，收阮国伟8万元；收晏某13.2万元，收李湘勤5万元。晏某、谢某在没有提供竣工图的情况下，其有同意结算。在悦湖会的发包工程中，认为谢某承包的工程存在虚高的可能。公司大部分承包商都是由黄某1介绍入场的。5、证人方某1证言：证明其是惠州市迪茵实业有限公司副总经理，其公司是委托华联公司对晏某、谢某承包悦湖会的工程进行审计。华联公司要求提供的材料其公司都如实提交了。6、证人陈某证言：证明其是惠州市迪茵实业有限公司法人代表，其到经侦大队的目的是控告公司员工黄某1、许某在负责悦湖会小区工程项目中有商业贿赂，负责该工程施工的谢某，有商业行贿行为，使公司遭受利益损失。经核实，发现存在预算与结算存在巨大的异常。公司发现异常后于2017年11月找谢某核实过，谢某承认其在整个悦湖会工程项目中确实存在结算异常的情况，其是通过黄某1介绍入场承包悦湖会楼顶钢结构造型工程，交代给送了许某7万元，给黄某1送了20万元。7、工程承包合同、报价单、项目工程移交单、工程报告书、结算书、报告书、银行转账凭证等书证，证实被告人谢某以惠州市源东钢构有限公司业务员的身份于2014年3月至2016年12月承包惠州市迪茵有限公司开发的悦湖会小区项目部分工程；被告人谢某承包的悦湖会小区项目工程在结算中存在虚增工程量的行为。8、银行账号截图、个人活期明细信息，证明涉案款项的银行转账情况。9、被告人谢某的供述：源东钢构公司是悦湖会项目的承包商，在该承包项目中我是负责人。我在承包悦湖会项目施工过程中有向某公司员工黄某1、许某行贿，共向黄某1行贿30万元，向许某行贿2万元。黄某1是向我索贿的，说如果我不给他回扣，悦湖会其他工程就不会让我承包。许某在悦湖会项目中为我提供了帮助，使我能更好、更快的完成工程以及能快的拿到进度款。许某在悦湖会项目中担任工程部预算工程师，我的工程造价和结算都得通过许某同意，我的工程造价单报价都需要经过工程部审查，还有在申请工程进度款时第一审批人就是许某，在我工程施工过程中，完成了进度后，许某就会及时对我的工程验收清款提交进度款申请，不会为难我。因为我是通过黄某1才能承包悦湖会楼顶钢结构工程，合同也是由其与我公司签订，我竞标成功后开始进场施工，期间黄某1找到我跟我说让我借20万元给他，我知道他说的借就是好处费的意思，黄某1说一般外面介绍工程都要给3%的工程款作为好处费。悦湖会的黄某2、方某3等人找我商谈了解过，我也当面告知过悦湖会公司的人黄某1、罗某、许某有收受我的礼金。
本院认为，被告人谢某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，共计人民币32万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。关于辩护人辩称被告人谢某依法构成自首的意见，经查，2018年2月23日，悦湖会小区开发商迪茵实业有限公司法人代表陈某到惠城区公安分局经济犯罪侦查大队报案，举报其公司在2012年11月至2015年12月在惠州开发悦湖会小区项目过程中，公司员工许某、黄某1非法收受承办商谢某的财物，谢某涉嫌对非国家工作人员行贿罪。同年2月28日，谢某到公安机关接受调查，并如实供述了其对非国家工作人员行贿的犯罪事实。同年6月4日，公安机关对该案立案侦查，并于同年8月1日，在惠州市博罗县以现场传唤的方式，将谢某传唤到惠城区公安分局并于当天对其刑事拘留。由此可见，虽然被告人谢某是在立案前未被采取强制措施之前如实交代了其行贿的犯罪事实，但在其交代之前，公安机关已接到举报人的报案，其行贿的罪行已被司法机关发觉。因此，被告人谢某的行为不符合自首的有关规定，不应认定为自首。辩护人该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，公诉机关指控被告人谢某犯对非国家工作人员行贿罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人谢某归案后如实供述自己罪行，并积极缴纳罚金，认罪认罚，本院依法对其从轻处罚。辩护人的辩护意见除辩称被告人谢某有自首情节的意见不予采纳外，其余关于对被告人谢某从轻处罚的辩护意见有理有据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，
判决如下：被告人谢某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月1日起至2019年4月30日止。罚金已缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹玉娟
审 判 员 钟秀芳
人民陪审员 翟永强
二〇一九年三月十八日
法官助理黄振智
书记员陈亮宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 来自