广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终71号
上诉人（原审原告）：阳江市明丰餐料配送有限公司。住所地：广东省阳江市江城银岭科技产业园B13-6。
法定代表人：郑乃胜，公司执行董事。
委托诉讼代理人：廖伟雄，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尉迟明，广东言必行律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：黄刚，男，1962年10月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人阳江市明丰餐料配送有限公司（以下简称明丰公司）因与被上诉人黄刚劳动争议纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。明丰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判明丰公司无需向黄刚支付二倍工资差额31065元；3、本案诉讼费用由黄刚承担。主要事实与理由：（一）双方未签订劳动合同的原因在于黄刚故意为之，明丰公司不存在过错，应由黄刚承担未签订劳动合同的法律后果。黄刚于2017年10月17日入职时，明丰公司已将《劳动合同》和入职表交给了黄刚，让其签字后交回，但其未配合公司的安排。因黄刚是经熟人介绍到公司上班，明丰公司经多次催促无果后，也就没有强制其及时提交劳动合同和入职表。2018年3月9日，双方办理交接手续后，明丰公司为保持人事档案资料的完整性，人事部门主管于2018年3月12日通过电话和邮件的方式告知黄刚将劳动合同、入职表及身份证复印件等材料交回公司。（二）2018年2月份开始，黄刚已经基本不来公司上班。公司在2018年2月13日开始放农历年假，年初八开始上班，然而黄刚未回到公司上班。明丰公司为此多次通过电话联系黄刚询问情况，其答复称因工作压力太大、无法应付，决定到别处工作。公司经经多次与黄刚沟通后，同意其按自动离职处理，并要求其及时办理离职交接手续。与此同时，黄刚要求明丰公司支付补偿，双方经商议后表示同意按补足2月份工资处理，不存在支付3月份工资的问题。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当撤销，请求二审法院支持明丰公司的上诉请求。
被上诉人黄刚辩称，一、黄刚入职明丰公司，担任主办会计的工作,公司没有将《劳动合同》交给黄刚,让其签好后再交回来公司。相反,黄刚在工作期间,一再要求与明丰公司签订劳动合同,以确定双方的劳动关系,但明丰公司未与黄刚签订劳动合同,直到2018年3月9日，被明丰公司违法解除劳动关系，并办理离职手续。
二、黄刚入职明丰公司后,一直工作到2018年3月9日，不存在2018年2月不上班的问题。明丰公司的老板孙丽林于2018年3月2日找到黄刚,说不需要其当主办会计,要求办理交接手续后离职。明丰公司主张其是因工作压力太大,无法应付而自动离职以及同意按补足2月份工资进行补偿均与事实不符,请求二审法院驳回其上诉请求。明丰公司向一审法院起诉请求：1、判决明丰公司无需向黄刚支付2017年11月17日至2018年3月9日未签订劳动合同的二倍工资差额31065元；2、本案诉讼费用由黄刚承担。一审法院认定事实：明丰公司是有限责任公司，投资者为孙丽林等人，经营范围为批发、零售、配送农产品等。2017年10月16日，黄刚入职明丰公司，从事会计工作，每月工资8250元。工资组成分为基本部分和绩效部分，其中基本部分包括基本工资、岗位补贴和其它；绩效部分包括加班工资、出差补助、交通补贴等,其中黄刚的交通补贴为250元，每月随其它工资项目一起发放。明丰公司按月计发工资，每月20日左右以银行转账的方式支付黄刚上月的工资。明丰公司未与黄刚签订劳动合同及购买社保。一审庭审中，明丰公司称其未与黄刚签订劳动合同，是黄刚故意不签劳动合同，过错在于黄刚，但对此，明丰公司未能举证证明。对于交通补贴250元，明丰公司认为不属于工资范围。黄刚则认为签订劳动合同的决定权在于明丰公司，是明丰公司拖延不与黄刚签订劳动合同，交通补贴250元属于工资的组成部分。2018年3月9日，明丰公司与黄刚进行了工作移交，《会计凭证、账部、报表移交表》上有黄刚作为移交人签名，并有接收人、证明人签名以及明丰公司盖章确认。双方均确认黄刚已离职，但对于离职原因双方各执一词。一审诉讼中，黄刚称明丰公司于2018年3月9日违法解除了双方的劳动关系，截至2018年3月9日，黄刚在明丰公司工作共4个月21天，其中黄刚从2018年3月1日至9日上班共7天。明丰公司则称黄刚于2018年2月13日主动离职。但双方均未能提供证据证明其主张。2018年5月23日，黄刚向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决明丰公司支付黄刚自2017年11月17日起至2018年3月9日离职之日止未签订劳动合同的双倍工资差额共33000元（8250元/月×4个月）。此后，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月5日作出江劳人仲案终字[2018]268号仲裁裁决，裁决内容为：明丰公司支付黄刚2017年11月17日至2018年3月9日未签订劳动合同的二倍工资差额31065元（7962元/月÷21.75天×10天+8250×3个月+8250元/月÷21.75天×7天=31065元）。明丰公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明,明丰公司向黄刚发放了2017年11月至2018年2月的工资分别为7962元、8250元、8250元、8250元。一审法院认为：黄刚是明丰公司招用的工人，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实劳动关系，当事人的合法权益受法律保护。明丰公司未与黄刚签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，签订劳动合同的义务在用人单位，对于是因劳动者的原因没有签订劳动合同，应当由用人单位承担举证责任，而本案中明丰公司并未提供其要求黄刚签订合同的证据，且本案中没有证据证明黄刚对未签订劳动合同有过错，故明丰公司应向黄刚支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方当事人对于黄刚的离职原因均未能举证证明，但均认可黄刚已离职的事实。用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因的，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。对于黄刚的离职时间，明丰公司主张黄刚从2018年2月13日起已没有上班，但对此未能举证证明，一审法院不予采纳。一审庭审中，双方均确认的交接时间为《会计凭证、账部、报表移交表》中载明的交接时间即2018年3月9日，因此，一审法院认定黄刚的离职时间为2018年3月9日。故明丰公司应支付黄刚从2017年11月17日起至2018年3月9日止的二倍工资差额。二倍工资差额的计算基数为劳动者每月应得工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。……”和《广东省工资支付条例》第六十二条：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……”的规定，补贴应计入工资总额，本案中，黄刚每月工资为8250元，其中包括交通补贴250元，该250元是固定按月随其他工资项目一起发放的，黄刚的交通补贴属于补贴的一种，应属于工资总额范围。故黄刚二倍工资差额的计算基数应为8250元。明丰公司主张本案应适用《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）第二条“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。”规定，但《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》是财政部于2009年11月12日向党政部门和国有企业下发的，并不适用于明丰公司此类的私营企业，且该通知第二条亦明确规定按月按标准发放的交通补贴应当纳入职工工资总额。明丰公司认为其不属于财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》规定实行货币化改革的企业，交通补贴不应纳入工资总额组成部分的主张，理据不足，一审法院不予支持。因此，明丰公司应向黄刚支付未签订劳动合同的二倍工资差额为31065元（7962元/月÷21.75天×10天+8250×3个月+8250元/月÷21.75天×7天=31065元）。明丰公司请求无需向黄刚支付二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第六十二条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决：
一、限明丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付二倍工资差额31065元给黄刚；
二、驳回明丰公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由阳江市明丰餐料配送有限公司负担。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人双方未能签订书面劳动合同的原因；2、上诉人与被上诉人双方解除劳动关系的时间认定问题。关于上诉人与被上诉人双方未能签订书面劳动合同的原因问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，明丰公司与黄刚在一审均确认未签订书面劳动合同的事实，明丰公司主张是因黄刚的原因导致双方未能签订书面劳动合同，过错在于黄刚。但明丰公司对该主张未能提供充分的依据予以佐证，且黄刚亦未确认，故应由明丰公司承担举证不能的不利后果。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，本案即使存在黄刚拒绝与明丰公司签订书面劳动合同，明丰公司也可依法发出书面通知劳动者终止劳动关系，但明丰公司亦未能提供该方面证据。故明丰公司主张是因黄刚的原因导致双方未能签订书面劳动合同缺乏理据，本院不予采纳。关于上诉人于与被上诉人双方解除劳动关系的时间认定问题。明丰公司主张黄刚自2018年2月13日起未到公司上班，自动离职，不存在2018年3月份的工资。但明丰公司对该主张未能举证证明，且黄刚亦未确认，故应由明丰公司承担举证不能的不利后果。一审法院根据明丰公司与黄刚均确认在2018年3月9日办理交接手续，移交《会计凭证、账部、报表》的事实，认定双方于2018年3月9日解除劳动关系，理据充分。本案中，由于明丰公司自用工之日起超过一个月不满一年未与黄刚订立书面劳动合同，因此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，判决明丰公司向黄刚支付从2017年11月17日起至2018年3月9日止的二倍工资差额依法有据，应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；明丰公司上诉的请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳江市明丰餐料配送有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈德印
审 判 员 李 桥
审 判 员 黄光汉
二〇一九年三月十八日
法官助理 高 玲
书 记 员 林冬柠附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 微信公众号“”