福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民辖终14号
上诉人（原审被告）：吉林省舒兰经济开发区管理委员会，住所地吉林省舒兰市五桦大街1111号。
法定代表人：张子云，该单位主任。
委托诉讼代理人：顾占忠，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：福建亿龙实业集团有限公司，住所地福建省龙海市颜厝镇长边开发区。
法定代表人：郑龙根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑志伟，福建三和律师事务所律师。 上诉人吉林省舒兰经济开发区管理委员会（以下简称舒兰开发区管委会）与被上诉人福建亿龙实业集团有限公司合同纠纷（以下简称福建亿龙公司）管辖权异议上诉一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初429号民事裁定，向本院提出上诉。 舒兰开发区管委会上诉称，1.上诉人与被上诉人在涉案的《彩印包装生产项目投资合同书》中第二十九条已明确约定本案管辖权在项目所在地。上诉人与被上诉人在涉案的《彩印包装生产项目投资合同书》中第二十九条约定：合同纠纷。因履行本合同发生争议，由双方协商或向项目所在地法院提起诉讼”。本条作为该合同中唯一关于纠纷、争议解决的约定条款，当然是用来约定双方发生纠纷何争议如何解决的，而合同双方发生纠纷何争议一般是先协商解决，协商达不成一致意见情况下才诉诸法律。因履行本合同发生争议，明显是指“协商”解决纠纷和争议，而非被上诉人及一审法院理解的“协商”案件管辖权。被上诉人在诉状中擅自添加文字，将合同第二十九条更改为：合同纠纷。因履行本合同发生争议，由双方协商（各自所在地）或向项目所在地法院提起诉讼”，将本条曲解为“协商管辖或向项目所在地法院提起诉讼”，明显不符合逻辑和事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，《彩印包装生产项目投资合同书》中第二十九条约定合法有效，应由“项目所在地”法院管辖。即使不考虑合同双方的约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本案也只能由被告住所地或者合同履行地法院管辖，即由吉林省吉林市中级人民法院管辖。2.一审裁定认为被上诉人单方约定的“发函不回复视为默认”管辖权，认定事实不清、适用法律错误。根据《民法总则》第一百四十条的规定：“默示只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”而本案被上诉人的上述行为（发函不回复视为默认）既无法律规定，也谈不上符合当事人之间的交易习惯，事先合同双方更没有明确的书面约定“发函不回复视为默认”。因此，一审法院认为被上诉人单方面发函上诉人未回复而裁定默认管辖毫无法律依据。3.上诉方并未收到被上诉人所称2018年9月26日给上诉人所发函件，漳州市中级人民法院裁决书中所称“发函不回复视为默认”管辖权前提不具备。请求撤销一审裁定，将本案移送吉林省吉林市中级人民法院审理。 福建亿龙公司答辩称，1.双方讼争的彩印包装生产项目投资合同书》中第二十九条明确约定“因履行本合同发生争议，由双方协商或向项目所在地法院提起诉讼”，从该约定可见履行合同发生争议可以由双方协商也可向项目所在地法院提起诉讼，二者是并列关系，是可以选择适用的。2.如上，双方既然约定“因履行本合同发生争议，由双方协商”，福建亿龙公司按约定向舒兰开发区管委会发出催告函，告知其协商解决处置该项目资产，明确告知其若不协商解决福建亿龙公司将在公司所在地法院按法律程序起诉，舒兰开发区管委会在接到催告函后既不回复答辩人也没有提出异议，因此，一审法院认定舒兰开发区管委会是默认接受福建亿龙公司的意见由一审法院管辖是正确的。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院经审查认为，根据原审原告的诉讼请求，所述事实理由和提交的证据来看，本案系因双方合作彩印包装生产项目引发的纠纷，因此本案为合同纠纷。舒兰开发区管委会作为甲方与福建亿龙公司作为乙方签订了《彩印包装生产项目投资合同书》，其中第二十九条约定：“合同纠纷。因履行本合同发生争议，由双方协商或向项目所在地法院提起诉讼”。本案争议的焦点即是对该第二十九条的理解。
本院认为，该条款系双方约定在合同履行过程中发生争议，纠纷如何解决条款。按照常理，在纠纷产生后，合同双方一般是先自行协商如何解决纠纷，协商达不成一致意见情况下才诉诸法律。且纠纷产生后，双方当事人均很大可能会争夺对其有利的管辖法院，在这种情况下，协商管辖的可能性是很小的，因此从文义上及常理上，双方协商的内容应认定为协商如何解决纠纷和争议，而非双方协商案件管辖法院。因此该第二十九条应理解为，履行本合同发生争议，由双方协商解决纠纷，或向项目所在地法院提起诉讼。该争议解决条款关于管辖的约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，应为有效并作为本案确定管辖的依据。本案项目所在地在吉林省舒兰市，结合本案诉讼标的额，故本案应由吉林省吉林市中级人民法院管辖。 原审原告福建亿龙公司主张其向原审被告舒兰开发区管委会发出催告函，舒兰开发区管委会既不回复也未提出异议，作为舒兰开发区管委会默示接受一审法院管辖，无法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，而本案舒兰开发区管委会对福建亿龙公司的催告函不予答复则视为默示接受一审法院管辖既无法律规定，事先合同双方亦没有明确的书面约定，也不符合当事人之间的交易习惯。因此不能认定双方当事人已通过协商变更了本案的管辖法院。 综上，上诉人舒兰开发区管委会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持，原审裁定驳回其管辖权异议不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，
裁定如下： 撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初429号民事裁定。 本案移送吉林省吉林市中级人民法院处理。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 张锦萍
代理
审判员 陈顺利
代理
审判员 覃 丹
二〇一九年三月十七日
书 记 员 吴巧凤 附本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十六人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》 …… 二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件 …… 吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。 -5- 来源：百度搜索“”