湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终58号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓三军，男，1975年11月14日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，无固定职业，住大悟县。因吸食毒品，于2018年3月3日被大悟县公安局行政拘留10日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2008年9月28日被大悟县人民检察院批准逮捕，于2011年8月15日被逮捕，同年8月29日被取保候审，于2012年12月20日被大悟县人民检察院批准逮捕，于2018年7月13日被逮捕。因涉嫌非法采矿罪，于2018年1月6日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕，同年1月18日被取保候审。现羁押于大悟县看守所。辩护人顾祖成，湖北熠耀律师事务所律师。原审被告人张建辉，男，1984年2月19日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，无固定职业，住大悟县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年1月16日被取保候审，同年7月24日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人张水平，男，1955年4月24日出生，汉族，湖北省大悟县人，高中文化，无固定职业，住大悟县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年1月16日被取保候审，同年7月24日被逮捕，现已刑满释放。湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人邓三军、张建辉、张水平犯非法采矿罪，被告人邓三军犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2018年12月10日作出(2018)鄂0922刑初217号刑事判决。宣判后，被告人邓三军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，会见辩护人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：
一、参加黑社会性质组织事实。2006年10月，同案犯邓某1（黑社会性质组织领导者已判刑）刑满释放回到大悟县后，不思悔改，以“凯哥”自居，勾结当年“马仔”，网罗同乡无业人员。该组织为了争夺强势地位和非法敛财，在大悟县**镇及周边地区肆意实施寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索、故意伤害、开设赌场等多种违法犯罪活动，形成了以邓某1为组织者、领导者，以蒋某1、汪某1（均在逃）及蒋某2（已判刑）和被告人邓三军为骨干成员，以李某1、邓某2、黄某、付某1、汪某2、付翔、杨某2、邓某3、张某5（均在逃）和李某3、余某1、余某2、李某4、汪某3、高某1、汪某4、付某、邓某4召（均已判刑）等人为主要成员的黑社会性质犯罪组织。“**宾馆”聚众斗殴案是该组织成立的标志性事件。为了进一步控制组织成员，邓某1平时则以“不能瞎搞、不准偷、不准抢、不准赌博、不准吸毒”为组织纪律训诫组织成员。自2007年5月起，邓某1组织先后出资2800元、3000元在大悟县岳头湾租何春香、李复水的住宅，并购置床铺、空调、电视机等物品，供组织成员邓某4召、余某3、付某、蒋某2、付某1、黄某、余某1、余某2、李某4、李某1等集体住宿，蒋某1负责具体管理。同时汪某1在大悟县**镇物资局院内租得住宅一套，并管理组织成员汪某5、汪某2、汪某4、付息和汪某6、胡某1（均在逃）等。被告人邓三军在本县工商局后山坡租私房一套，带管高某1。集体行动，由邓某1统一指挥。该组织首先以“绿色茶庄”及“邓凯水煮鱼片大排档”为经济利益来源，维持日常生活开支，进而通过开设赌场、寻衅滋事等有组织地违法犯罪掠取更大的经济利益，使组织逐步发展、巩固和壮大。该组织为了组织利益，一方面以暴树威，为组织造势，争夺势力范围，确立强势地位而实施了大规模的聚众斗殴、寻衅滋事案，另一方面使用暴力长期垄断、操控赌博行业，非法敛资，破坏本地区生活和经济秩序。该组织在本县**镇及周边地区共实施寻衅滋事4起、聚众斗殴1起、敲诈勒索1起、故意伤害1起。直接造成重伤1人，轻伤2人，轻微伤8人，敲诈勒索人民币2000元，开设赌场8处，非法敛资15万多元。
二、被告人邓三军在黑社会性质组织实施的聚众斗殴、开设赌场等事实。（一）聚众斗殴事实。2007年4月19日19时许，同案犯邓某1、李某3（均已判刑）等人因不满蔡某在其参赌的赌场闹事，遂召集被告人邓三军和付某、余某1（已判刑）等人持刀、矛、棍等凶器，在大悟县**镇“**宾馆”院内同蔡某等人斗殴，致使付某、蔡某受伤。经大悟县公安司法鉴定中心鉴定，付某右肩损伤程度为轻伤、蔡某背部损伤程度为轻微伤。另查明，2011年8月15日，被告人邓三军主动到大悟县公安局投案。（二）开设赌场事实。2007年10月，被告人邓三军以获取钱财为目的，伙同邓某1、蒋某1、李某1、李某3等人在大悟县**镇二郎街徐德广家开设赌场“扎金花”，非法牟利5万余元。期间，为保证自己开设的赌场有足够的参赌人员，被告人邓三军指使同案犯高某1等人以暴力、威胁的手段，先后迫使张某2、张某1、胡某2、董某等人经营的茶馆关门歇业。
三、非法采矿事实。2016年11月至2017年4月期间，未经水利主管部门许可，被告人邓三军邀约被告人张建辉、张水平合伙在澴河大悟县开设砂场。被告人邓三军负责整个砂场的管理运营，被告人张建辉负责购买设备、维修保养，被告人张水平负责日常帐目。砂场成立后，被告人邓三军等人雇请工人边某边销售，销售的河砂价值人民币65572元。非法开采未销售堆放在阳平镇铁铺村阳柳支河竹林咀河滩旁的河砂经鉴定，总量为5000.1立方米，价值人民币91002元。另查明，2018年1月15日，被告人张建辉、张水平主动到大悟县公安局投案，并如实供述自己的罪行。原审判决认为，被告人邓三军积极参加以邓某1为组织者、领导者的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；在公共场所伙同多人持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，其行为已构成聚众斗殴罪；伙同他人开设赌场，以非法手段组织他人参与赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人邓三军、张建辉、张水平违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。邓三军在参加黑社会性质组织共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；当庭认罪，酌定对其从轻处罚；在聚众斗殴共同犯罪中，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，且具有持械斗殴的加重情节；造成一人轻伤，一人轻微伤，酌定对其从重处罚。案发后，邓三军主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。在非法采矿共同犯罪中，邓三军起主要作用，系主犯；张水平、张建辉起次要作用，系从犯。张建辉、张水平案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。邓三军到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。邓三军在判决宣告前犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第三百零三条第二款、第三百四十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款的规定，遂判决：
一、被告人邓三军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
二、被告人张水平犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人张建辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴）。上诉人邓三军及其辩护人提出：1、原审判决对邓三军犯聚众斗殴罪量刑畸重；2、原审法院判决邓三军犯参加黑社会性质组织罪二年量刑过重；3、原审法院判决邓三军开设赌场罪已超过追诉时效且量刑过重；4、原审法院判决邓三军犯非法采矿罪，没有事实和法律根据。5、认定上诉人自首，但在量刑上未充分予以从轻或减轻处罚。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。上诉人邓三军参加黑社会性质组织的犯罪事实,有受案登记表、情况说明、刑事附带民事判决书、孝感市公安局长督办令、文件处理签、通知、出院记录、诊断证明、案发现场照片、户籍证明等书证；证人蔡某、李某1、杨某1、张某1、李某2等的证言；现场指认笔录；大悟县公安局物证鉴定室法医鉴定书；邓三军及同案犯邓某1、蒋某2、余某1、高某1、邓某4召、付某等人的供述与辩解等证据证实。上诉人邓三军参与聚众斗殴的犯罪事实，有受案登记表、情况说明、刑事附带民事判决书、孝感市公安局长督办令、文件处理签、通知、出院记录、诊断证明、案发现场照片、户籍证明等书证；证人蔡某、李某1、杨某1等人的证言；现场指认笔录；大悟县公安局物证鉴定室法医鉴定书；邓三军及同案犯邓某1、蒋某2、余某1、高某1、邓某4召、付某的供述与辩解等证据证实。上诉人邓三军参与开设赌场的犯罪事实，有受案登记表、情况说明、刑事附带民事判决书、现场照片、户籍证明等书证；证人张某1、李某2、张某2等人的证言；现场指认笔录；邓三军及同案犯邓某1、蒋某2、余某1、高某1、邓某4召、付某的供述与辩解等证据证实。上诉人邓三军及原审被告人张建辉、张水平非法采矿的犯罪事实，有大悟县水利局出具的说明、大悟县人民政府关于2016年度河道采砂禁采区和禁采期的公告、大悟县国土资源局出具的证明及测绘图等书证；证人杨某3、张某3、张某4等人的证言；大悟县物价局价格认证中心价格认定结论书；现场勘验笔录；讯问光盘；邓三军、张建辉、张水平的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，其证据来源合法、有效，所证的内容客观、真实，本院予以确认。对于上诉人邓三军及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：
一、对于邓三军犯聚众斗殴罪的量刑。经查，同案犯邓某1、李某3（均已判刑）等人因不满蔡某在其参赌的赌场闹事，遂召集邓三军和付某、余某1（已判刑）等人持刀、矛、棍等凶器，在大悟县**镇“**宾馆”院内同蔡某等人斗殴，致使付某、蔡某受伤的行为，属于“持械”聚众斗殴，是人数多，规模大，社会影响恶劣的案件。虽然邓三军辩解其未“持械”，但刑法上的“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形；对于本人未携带和使用器械，但构成共同犯罪的，均应认定为“持械”聚众斗殴；且邓三军参与聚众斗殴系自愿参与，参与斗殴并造成严重后果的属聚众斗殴积极参加者，依照我国刑法第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项的规定，对邓三军应处三年以上十年以下有期徒刑；本案原审判决对邓三军判处有期徒刑四年三个月，已考虑了邓三军的投案自首情节且刑量在法定幅度之内，该上诉理由及辩护意见不能成立。
二、对于邓三军参加黑社会性质组织罪及开设赌场罪的量刑，原审判决是根据本案在当地造成的社会影响，结合邓三军在共同犯罪中所起的作用、具备的量刑情节而作出的刑罚，刑量均在法定幅度之内且刑量适当，该上诉理由及辩护意见不能成立。对于邓三军开设赌场罪超过追诉时效的上诉理由及辩护意见，根据我国刑法的规定，在人民检察院、公安机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避或者审判的，不受追诉期限的限制；本案案发后邓三军已被公安机关立案并经人民检察院批准逮捕，同案人已被判刑，不受追诉期限的限制。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
三、对于邓三军及其辩护人提出犯非法采矿罪没有事实和法律根据的上诉理由及辩护意见，经查与本案证据相悖，二审期间邓三军及辩护人均未提交新证据，亦无新量刑情节。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓三军积极参加以邓某1为组织者、领导者的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；其在公共场所伙同多人持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，其行为已构成聚众斗殴罪；其伙同他人开设赌场，以非法手段组织他人参与赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；其与张建辉、张水平违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，均已构成非法采矿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人邓三军及其辩护人提出的上诉理由，经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 黎艳平
二〇一九年三月十六日
法官助理郝君
书记员张乐附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 关注公众号“”