河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4795号
上诉人（原审被告）：姚红梅，女，1967年7月13日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：赵常有，男，1962年11月8日出生，汉族，住平舆县。系姚红梅丈夫。
委托诉讼代理人：李青伟，河南日月星律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：田运水，男，1975年10月10日出生，汉族，住平舆县。
被
上诉人（原审原告）：许金华，男，1962年12月27日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：张士林，河南新义律师事务所律师。
原审
被告：西平县昊远房地产开发有限公司，住所地西平县柏城镇文化路南段。
法定代表人：郭忠妮，该公司经理。
委托诉讼代理人：李猛、邵耀刚，该公司员工。
原审
被告：西平县宏业建筑工程有限公司，住所地西平县南大街中段路**。
法定代表人：张国祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：李红刚，该公司员工。上诉人姚红梅因与被上诉人田运水、许金华，原审被告西平县昊远房地产开发有限公司（以下简称昊远公司）、西平县宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚红梅及其委托诉讼代理人赵常有、李青伟，被上诉人田运水、许金华的委托诉讼代理人张士林，原审被告昊远公司的委托诉讼代理人李猛、邵耀刚到庭参加诉讼,原审被告宏业公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚红梅上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：
一、原审法院认定事实错误，判决结果错误，应当予以纠正。1、本案既然定性为合伙纠纷，那么本案审理的关键就是查明如下事实：合伙协议是否存在？合伙协议内容是什么？合伙人关于盈利或者亏损如何分担？入伙、退伙的条件和方式是什么？合伙事务的现状如何？合伙事务是否全部完成？合伙事务是否与合同相对方进行清算？合伙双方是否进行算账？算账所依据的证据是否客观真实？本案审计报告是否合法？而本案的事实是：涉案工程至今未进行清算，也就不可能存在合伙事务盈利，而原审法院仅凭一个漏洞百出、程序违法且系被上诉人单方委托作出的审计报告，就武断认定合伙事务盈利结果，超出了法院审理的法定范围。2、事实上，本案所谓“合伙事务”，在长达近五年的工程工期期间，一直由上诉人姚红梅独资出资经营，根本没有和任何人形成合伙关系，被上诉人仅凭在职期间（一年）掌握的部分票据主张工程款已清算，要求分红，与事实严重不符，实际上工程款至今未与涉案施工队清算，而且上诉人姚红梅也因拖欠材料款被供料方起诉且已经申请强制执行。工程款在出具清算单后并未实际结算，姚红梅也在提起诉讼后申请执行讨要工程款。涉案诉讼的相关判决书、执行票据等在本案数次庭审时上诉人均已提交法庭，但原审法院偏听偏信，对上诉人提交的关键性证据置之不理，剥夺了上诉人举证的权利，程序严重违法。3、重审庭审中，原审法院对上诉人审计报告不予理睬，仍然采信被上诉人单方审计报告，两份审计报告同为单方审计，要采信均采信，不采信就均不能采信，原审法院的做法让人无法理解。两份审计报告相比较而言，上诉人提交的审计报告是根据整个工程近五年总的收入支出及债权债务作出，被上诉人提交的报告仅根据其掌握的一年内的票据出具。4、原审庭审中，上诉人出示的多份生效裁判文书，均能证明对应款项并未被被上诉人审计在内，上诉人至今仍然背负多笔债务，原审法院采信上诉人出示的部分判决款项，充分说明工程款并未清算，也就谈不上是否亏损或盈利，因此原审法院仅凭被上诉人单方审计报告就判决向被上诉人支付盈利是相互矛盾的，没有任何事实和法律依据。5、原审法院在未查明工程款是否清算，是否盈利的情况下，以上诉人出示的部分判决数额与被上诉人单方审计数额进行计算工程收支，并以此判决上诉人支付合伙盈利，存在重大瑕疵，法院在双方各持单方审计报告情况下，为查明事实可以由法院委托重新审计，根据工程期间总的收支、债权债务审计得出结论，最终查明是否盈利。6、被上诉人田运水、许金华所谓的“审计报告”的票据日期是从2011年6月19日至2012年1月12日的部分，但从2012年1月12日之后的开支项目是确实存在的，原判决却未采用，由此导致判决错误，以下是2012年1月12日之后的开支项目及数额：①经西平县人民法院孙安邦法官调解支付的1431530.50元，田运水只提供119万元票据，少计算250000元；②2015年7月15日经上蔡县法院（2015）上民二初字第127号判决书判决的42850元；③2012年6月3日支付沙自学的钢管租赁费185000元；④2012年5月31日支付陈某二次结构工程款226000元；⑤2013年8月31日支付水电工工资73000元；⑥2012年12月15日支付步阳门款69360元；⑦经杨本立会计开支从2012年4月至2012年10月30日开支款429926元（杨本立是许金华退出合伙后姚红梅与田运水共同聘请的会计，由田运水签字，监交人赵永刚）；⑧经郭富元会计从2013年至2015年开支清单共计499230元（田运水退伙后，张水舟指定郭富元负责姚红梅的资金与账目）；⑨合伙协议第七条应支付姚红梅本金150000元外加利息288000元（按2分利息）本金加利息共计438000元。仅以上九条原审法院就少计算2213366元。以上九条开支只是部分开支，全部开支见审计报告，这些钱说明实际已支出，应当从利润中减除（以上均有收据或证明），另外该工程还有未付余款二十余万元。7、原判称上诉人与田运水、许金华盈利200余万元及其享有债权170余万元的认定均无法律依据，与事实不符。
二、被上诉人诉讼请求并未请求享有债权，原判却做出被上诉人享有债权的判决，违反了“不告不理”的原则，超出了法院裁判范围，明显程序违法。田运水、许金华辩称：答辩人与上诉人之间存在合伙关系，案涉工程款已经结算，一审判决未采纳上诉人提供的鉴定报告是完全正确的，一审判决未认定上诉人提供的上蔡县（2015）上民二初字第127号判决书中42850元是正确的，上诉人上诉称一审判决未查明工程款是否结算、是否盈利情况下做出判决是错误的。孙安邦法官调解的1431530.5元，是金鼎公司的商混款，在答辩人提供的票据中包含这些商混款，但是上诉人提供的商混款票据部分没有金鼎公司公章，也没有田运水签字，上诉人提供的这些票据不具有真实性，扣除上诉人提供的这些没有公章的票据金额，这与答辩人提供的商混款金额基本接近。上诉人在上诉状中提到的陈某工程款226000元、电工工资73000元、步阳防盗门款69360元、姚红梅本息438000元等款项支出，不能证实这些账目的真实性，且支出均没有田运水签字，按照合伙协议约定，这些账目不能计算在合伙支出之内。
上诉人上诉称“一审判决做出对答辩人享有债权的判决，违反了民事诉讼法不告不理的法定原则，超出法院的裁判范围，明显程序违法”的理由，不能成立，上诉人没有正确理解答辩人的诉讼请求。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昊远公司述称：其认同一审判决。宏业公司未到庭陈述意见。田运水、许金华向一审法院起诉请求：1、依法判令确认被告（姚红梅、昊远公司、宏业公司）应向田运水支付合伙分红款总计127万元整及违约金6万元整；2、依法判令确认被告（姚红梅、昊远公司、宏业公司）应向许金华支付合伙分红款总计42万元及违约金2万元；3、本案诉讼费、审计费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月28日，姚红梅挂靠宏业公司与昊远公司签订工程施工承包协议书，承建涉案工程。2011年6月17日，田运水、许金华与姚红梅就涉案工程签订《股份分红责任协议书》。《股份分红责任协议书》中第一条约定姚红梅、许金华、田运水共同出资承包百花村5号楼一幢建筑面积13600平方米；第二条约定姚红梅出资109万元整占60%股份，田运水出资46万元占30%股份，许金华为中间协调人占10%股份；第三条第（1）项约定许金华负责整体工地管理，票据管理一切手续办理、外交应付。姚红梅负责去项目部拿钱，采购开票签字。田运水负责工地进度、安全、质量、报料、签字；第三条第（2）项约定责任承担：姚红梅从售楼部拿钱回来必须全部交给许金华，不得以任何理由扣下一分钱，如需采购东西，姚红梅可向许金华申请，所有的票据如无田运水、姚红梅的签字，此条无效，补票无效。许金华见条见字付款，票据10天一结算。2012年3月28日，田运水与姚红梅签订《合伙协议》（合伙协议中姚红梅为甲方，田运水为乙方）。《合伙协议》第一条约定：甲乙双方共同投资，共同经营，合伙承建西平县百花村5#楼工程。《合伙协议》第二条约定：甲方姚红梅投资人民币109万元，乙方田运水投资人民币46万元。甲乙双方个占股份比例为甲方为60%，乙方为30%，因许金华前期管理工地，甲乙双方同意将10%股份利润给许金华。按上述比例分配利润。《合伙协议》第三条约定，甲乙双方经协商，已聘会计一人，并同时约定，所有合伙期间的支出、均由甲乙双方共同签字后认可，方可从会计处支取现金。2015年6月12日，姚红梅与昊远公司项目负责人张水舟就涉案工程进行了决算：张水舟已付姚红梅工程款10442000元，下欠1598080元。后昊远公司转账支付姚红梅50000元。2017年11月24日，一审法院判决昊远公司支付姚红梅工程款1548080元及违约金200000元（已进入执行程序）。许金华、田运水提供的2011年6月19日至2012年1月12日期间的票据及河南鼎鸿会计师事务所专项审计报告显示在2011年6月19日至2012年1月12日期间涉案工程支出总额为8331017.80元。另查明：对于涉案工程2012年1月12日以后的开支有：2012年5月1日，张春峰与姚红梅签订百花村5号楼工程外墙保温施工合同。后张春峰与姚红梅因外墙保温工程施工产生纠纷，西平县法院判令姚红梅支付给张春峰工程欠款122500元，该判决经驻马店市中级人民法院二审及再审，维持了一审判决。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，田运水、许金华与姚红梅就涉案工程签订的合伙协议合法有效，姚红梅与昊远公司项目负责人张水舟就案涉工程决算后，应当及时与田运水、许金华就合伙期间的合伙财产、经营成本、债权债务、盈利亏损进行结算。田运水、许金华提供的2011年6月19日至2012年1月12日期间开支的177张票据，姚红梅对该177张票据真实性无异议。对于合伙工程在2011年6月19日至2012年1月12日期间涉案开支为8331017.80元予以确认。姚红梅辩称上蔡县人民法院判决其支付给刘伟42000元，因该判决书没有原件，真实性无法确认，对于姚红梅的该项辩称不予支持。姚红梅辩称在2012年1月12日后仍支付给西平金鼎商砼公司的有混凝土款，但是姚红梅提供的部分票据没有西平金鼎商砼公司的印章，真实性无法确认。另外姚红梅提供的商砼款在田运水、许金华提供的票据中也有相关证据，金额与姚红梅提供的盖有西平金鼎商砼公司印章的票据金额基本接近，对于该商砼款不应当重复计算。所以对于姚红梅的该项辩称不予支持。姚红梅辩称经审计该工程最终亏损700万元左右，因姚红梅提供的审计报告系单方委托审计，真实性不能确定，田运水、许金华对该审计报告的内容不认可，对于该审计报告不予采信，对于姚红梅的此项辩称不予支持。姚红梅辩称不存在合伙关系，与查明的事实不符，不予支持。姚红梅辩称因5号楼工程还下欠张春峰外墙保温工程款122500元，有生效的判决书为准，予以支持。田运水、许金华要求昊远公司、宏业公司支付工程款于法无据，不予支持。经依法核定，田运水、许金华与姚红梅合伙期间的盈利为2038482.2元（10442000元+50000元－8331017.8元－122500元）、债权为1748080元（1548080元+违约金200000元）。田运水、许金华要求确认姚红梅支付合伙期间的盈利，于法有据，予以支持。田运水、许金华可分得盈利分别为611544.66元（2038482.2元×30%）、203848.22元（2038482.2元×10%），可享有债权分别为524424元（1748080元×30%）、174808元（1748080元×10%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定判决：
一、姚红梅于本判决生效后五日内分别支付田运水、许金华合伙盈利611544.66元、203848.22元；
二、田运水、许金华对与姚红梅合伙期间的（对西平县昊远房地产开发有限公司的）债权分别享有524424元、174808元；
三、驳回田运水、许金华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20730元，由田运水、许金华承担2800元，由姚红梅承担17930元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人姚红梅提交了相应证据，用以证明被上诉人委托做出的豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告，不具有全面性，不能反映涉案项目的全部开支情况。其中书面证据13组，用以证明田运水、许金华没有审计计入的工程开支款项共计395万元，具体如下：证据1.陈某二次结构劳务合同书1份、相关条据11张，拟证明陈某二次结构53.5万元，少审计41.5万元。证据2.张春峰百花村5#楼工程外墙保温施工合同1份、驻马店中院（2018）豫17民再35号民事判决书1份，拟证明张春峰外墙保温款，少审计45万元。证据3.杨小会施工合同1份、相关条据21张，拟证明杨小会内粉款，少审计44万元。证据4.（2012）西民初二字第29号西平金鼎商品混凝土有限公司起诉姚红梅、昊远房地产开发有限公司买卖合同案诉讼材料6张、西平金鼎商品混凝土有限公司专用收据11张、收到条1张，拟证明商混款143万元，被上诉人只提供119万元，少算25万元。证据5.上蔡县法院（2015）上民二初字第127号民事判决书1份、上蔡县法院执行局出具的证明1份，拟证明升降机费用少算4.28万元。证据6.租赁合同1份，沙自学、林大组钢管、塔吊租赁相关票据22张，拟证明钢管租赁费、塔吊租赁费59.5万元，少算41.5万元。证据7.焦一兵协议书1份、相关票据30张，拟证明2013年8月31日付水电工程款36万元，少算16万元。证据8.陈瑞杰协议1份、条据2张，拟证明2013年12月15日付步阳门6.9万元，少算6.9万元。证据9.聘用杨本立为百花村5#楼财务会计的聘书1份、杨本立出具的证明1份、财务支出移交清单1份、条据3张，拟证明经杨本立会计开支2012年4月至2012年10月30日计款42.99万元。证据10.郭富元支付清单一份、条据及记账凭证20张，拟证明郭富元会计2013年至2015年共开支49万元。证据11.合伙协议1份，拟证明姚红梅与田运水合伙协议第七条借姚红梅15万元，利息2分计28.8万元，共计43.8万元。证据12.陈某收条1份、百花村5#楼承包外工程量清单1份，拟证明收尾各种杂项工程款26万元。证据13.防水项目工程承包合同1份、工程量清单1份，拟证明防水款9万元。此外，上诉人姚红梅另申请证人陈某、刘某出庭作证，陈某当庭证明：百花村5号楼是由其进行的施工，总共结算工程款537000元左右，已经全部支付完毕，工程款前期从许金华那领取，后来大部分都是从姚红梅处领取的，2014年1月22日的收条（陈某辨认后）是其本人书写，落款时间就是当时的书写时间；刘某当庭证明：百花村高层是其2012年底2013年初给姚红梅做的防水工程，一共96000多元工程款，只付了4万元，姚红梅支付的，其与姚红梅签订的有合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人姚红梅提供的上述证据，被上诉人田运水、许金华综合发表质证意见如下：
一、关于陈某相关的证据。（一)姚红梅与陈某2011年9月17日签订的二次结构服务合同书：1、该证据不具有真实性，因为在2011年9月的二次结构每垒一立方米加气砖不超过市场承包价格60元，根本达不到每垒一立方米加气砖150元的价格；2、事实上二次结构没有对外承包，陈某是众多带班的领工人员之一，不是二次结构的总承包人。（二)以“陈某”名义2011年1月18日出具的50000元借条：1、该证据不具有真实性，因为姚红梅与陈某在2011年9月17日才签订的二次结构服务合同书，姚红梅不可能在2011年1月18日就借支给陈某5万元。2、2011年1月18日5号楼的工程框架尚未完成，不可能进行垒加气砖。3、该借条上没有注明是“百花村5号楼”的工程款，该条与本案不具有关联性。（三)以“陈某”名字记载的53500元条：1、该条不具有真实性。首先该条既不是借条，也不是收条，表达意思不明确；2、该条上的签名“陈某”三个字与其他收条的“陈某”书写字迹明显不同，显然不是同一人书写。3、该条没有注明是“百花村5号楼”的工程款，与本案不具有关联性。4、该条没有注明时间，不符合证据的形式要件。（四)关于以“陈某”名义于2014年元月22日出具的260000元收条：1、该收条不具有真实性；因为该收条纸张、字迹均很新，应为近段时间伪造，而不是书写于2014年元月22日。（五)关于以“陈某”名义于2014年5月26日出具的37000元收条：该收条不具有真实性，该收条不是由陈某书写。（六）关于以“陈某”名义的其他收条：1、收条不具有真实性，不能证明为陈某所出；2、不能证明这些费用是百花村工程的支出，不能证明与百花村工程存在关联性。
二、关于焦一兵相关的证据。（一)姚红梅与焦一兵2012年9月17日签订的协议书：1、该协议书不具有真实性；在本协议之前，合伙人许金华与焦一兵签订的有合同书，对于姚红梅与焦一兵签订的协议书，二答辩人不认可；2、当时按照市场价每平方米应是8元，而达不到每平方米18元；3、按照该合同的约定工程价款应为244800元（13600平方米×18元/平方米），但是根据姚红梅提供的票据，姚红梅却支付焦一兵294162元，比双方约定的多支付给焦一兵49362元，这明显是不可能的。所以该组证据是姚红梅伪造的。焦一兵的水电工应以答辩人提供的122760元的票据为准认定案件事实。（二)以“焦一兵”名义于2013年8月31日出具的收据：1、该收据不具有真实性，系姚红梅伪造的。2、后期工程款是由项目部支付的，不是由姚红梅支付的。（三)以“焦一兵”名义于2013年5月11日出具的领条：该条的日期“2013年5月11日”是由“2011年5月11日”变造而来的，时间不具有真实性，该笔款项是已经在答辩人提供的票据之中进行了计算。（四)以“焦一兵”名义出具的其他领条、收条：除了有“田运水”签字的收条、领条，其他领条、收条不能证实是由“焦一兵”书写，因为姚红梅经营工地很多，不能证实这些收条、领条是因为“百花村5号楼工程”产生的费用，与本案不具有关联性。
三、关于钢管租赁费证据：姚红梅提供的钢管租赁费收条、票据金额是155000元，答辩人提供的票据是148610元。因为姚红梅提供的票据、收条没有按照双方约定由田运水、姚红梅签字认可，该金额应以答辩人提供的金额为准。
四、关于杨小会内粉44万元。（一）姚红梅与杨小会签订《施工合同》：1、该合同不具有真实性，答辩人是百花村**楼工程的合伙人，没有见过杨小会，也不认识杨小会；2、按照该合同的约定工程价款应为394400元（13600平方米×29元/平方米），但是根据姚红梅提供的账目清单注明杨小会工程款44万元，比双方约定的多支付给杨小会45600元，这明显是不可能的。所以该组证据是姚红梅伪造的。（二）杨小会等人出具的收条：1、收条不具有真实性，不能证明为杨小会等人所出；2、不能证明这些费用是百花村工程的支出，不能证明与百花村工程存在关联性。
五、关于塔吊、升降机费用：姚红梅提供的10万元已经计算在答辩人提供的票据之中，不能重复计算。
六、关于商混票据：1、该组证据不具有真实性。因为一审中姚红梅提供的商混票中有没有盖章的，但是在本次提供证据中，已经没有不盖章的票据，并且金额相同，说明姚红梅提供的证据有伪造的。
七、关于杨本立、郭富元的账目：1、该两份证据不具有真实性；2、不能证实出具的清单是杨本立、郭富元二人书写的；3、没有具体的原始票据和领条相印证；4、不具有合法性，杨本立、郭富元二人没有出庭作证，清单不具有合法性。综上，因姚红梅与田运水、许金华有特别约定“支出要有姚红梅、田运水二人签字，二人没有共同签字的票据无效，不能入账”，所以姚红梅提供的票据、领条、收条等支出凭证，凡是没有田运水签名认可的，都不应当计算在本案之内。针对陈某、刘某出庭作证内容，被上诉人田运水、许金华发表质证意见称，陈某的工程款已经在答辩人提供的票据中进行过结算，结算的金额是按照约定由姚红梅和田运水签字后入账了。陈某当庭辨认的收条，上面没有田运水的签字，仅属于陈某一人的证明，属于孤证。此外，2012年1月12日以后，该工程上的项目支出都是由项目部支出的，而不是姚红梅支出的；仅有刘某出庭作证，属于孤证，收条中也没有田运水的签名，不能证明该笔款项的支出与本案存在关联性。原审被告昊远公司、宏业公司未发表质证意见。结合上诉人姚红梅提交的证据和被上诉人田运水、许金华的相应质证意见，本院二审经审查，并确认以下事实：事实一：上诉人姚红梅提交的证据中，有田运水签字确认而豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告未予审计、被上诉人未予提交、一审法院亦未予认定的条据如下：1.2011年8月6日，交林大组塔机租金壹万元。2.2011年8月6日，今收到塔吊租金壹万元。3.2011年6月11日，沙自学收到姚红梅工地租金壹万伍仟元正。4.2013年2月4日，陈某工资款肆万元。5.2013年5月11日（被上诉人辩称“2013”系由“2011”变造而来），焦一兵领工程进度款壹万元。（该条据无论是2013年还是2011年，该支出被上诉人均未计入审计，一审法院亦未予采纳）。6.2012年9月17日，焦一兵领工程款壹万元。7.2012年9月17日，焦一兵领工程款贰万元。8.2012年4月28日，焦一兵领工资壹仟元整。9.2012年4月20日，焦一兵借叁仟元整。9.2012年8月16日，焦一兵领工资壹仟元。10.2012年10月19日，焦一兵领工程款壹仟元。11.2012年1月18日，焦一兵领水电工工程款贰万元整。12.2012年8月4日，赵严清借支生活费500元。13.2012年9月1日，赵严清领生活费500元。14.2012年10月23日，赵严清借支生活费500元。15.2012年4月1日，借赵常有现金5万元，月息5分。16.2012年4月17日，麻新芳借粉墙工程款3000元。上述条据共计16张，条据记载的款项，应属于鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告未予审计、被上诉人未予提交、一审法院亦未予认定的争议工程的开支款项。事实二：上诉人提交的证据中，显示有姚红梅签字、无田运水签字，且豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告未予审计、被上诉人未予提交、一审法院亦未予认定的条据如下：由陈某出具的条据共计8张，由叶大旗、麻新芳、麻鹏飞、尹国民、杨小会等人出具的条据共计17张，由林大组、门娟、沙自学等人出具的条据15张，由焦一兵出具的条据13张，由陈瑞杰出具的条据2张。加盖有“西平县百花村小区五号楼项目部”印章，向赵常有、李喜出具的借款凭证2张。以上条据共计57张。根据被上诉人一审提交的其认可的177张条据显示，至少陈某、焦一兵、林大组、沙自学等人确系双方争议工程的相关施工人员，属于应付工程款项的对象。事实三：另有部分姚红梅、田运水均未签字，显示为领取百花村5#楼相应款项的条据。以及西平金鼎商品混凝土有限公司出具的百花村5#楼商砼款收据11张。二审另查明，被上诉人田运水、许金华提交的177张票据及豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告显示，有5张条据上并非均有姚红梅、田运水二人的签字确认。其中，有姚红梅签字，无田运水签字的条据有2张，分别是：1.2011年6月28日，王工、赵工烟20元。2.2011年6月28日，高俊借资500元。其中，有田运水签字，无姚红梅签字条据3张，分别是：1.2011年8月6日，还苏森钢筋款486900元。2.2011年，烟酒1100元。3.无记载时间的就餐856、电话400，计款1256元。上述金额的支出，被上诉人田运水、许金华予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，上诉人姚红梅，被上诉人田运水、许金华先后签订在卷《股份分红责任协议书》、《合伙协议》，三方确属合伙关系，本案争议应系合伙协议纠纷。原审判决对本案定性准确。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案姚红梅、田运水、许金华均系本案合伙关系的合伙人。在卷《股份分红责任协议书》、《合伙协议》既属于姚红梅、田运水、许金华之间的合伙协议，又系各方均应诚信遵守的书面合同。依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应依照约定全面履行各自义务。现田运水、许金华诉请姚红梅分别向其支付合伙分红款及违约金，其实质即为要求支付合伙期间合伙事务的盈利。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。以及《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，由合伙人共有”。基于上述规定，并结合本案基本事实，本案二审争议的焦点问题在于，三方的合伙事务是否能够确定盈利，以及盈利的具体数额是多少。对此问题，本院论述如下：本案合伙事务是姚红梅、田运水、许金华合伙承建百花村5#楼工程，在发包人已付款项、应付款项各方争议不大的情况下，承建百花村5#楼工程所投入的全部成本支出，即成为认定合伙事务是否盈利的关键事实，这也是姚红梅、田运水、许金华三方争议的核心所在。当事人对于其提出的事实主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以支持其事实主张的，应承担相应不利法律后果。本案田运水、许金华负有提供证据证明建设百花村5#楼工程所投入全部成本支出的举证证明责任，本案审理过程中，田运水、许金华提交了相关支出票据177张以及豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告，用以证明承建百花村5#楼工程所投入的全部成本支出为8331017.8元。原审法院依据该证据，同时又查明另有应付工程成本122500元，从而认定该两项数额之和即为承建百花村5#楼工程所投入的全部成本支出数额。
本院认为，原审法院如此认定，确有不当，理由如下：1、被上诉人田运水、许金华在本案审理中辩称，根据协议约定，所有支出凭证应由姚红梅、田运水双方签字，否则无效，被上诉人对于凡是没有田运水签名的票据均不予认可。结合本院二审查明的前述“事实一”部分，在卷有田运水签字确认而豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告未予审计、被上诉人未予提交、一审法院亦未予认定的支出条据共有16张。由此说明，鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告及被上诉人所提交的177张条据记载款项，未能涵盖建设百花村5#楼工程所投入的全部成本支出。被上诉人所提供的现有证据不能证明承建百花村5#楼工程所投入的全部成本支出数额。2、被上诉人田运水、许金华的辩称意见是，凡是没有田运水签名的票据均不予认可。而依据本院二审查明的事实，被上诉人一审提交并予以自认，且经豫鼎鸿专审字（2018）第27号专项审计报告审计计入成本的2张票据仅有姚红梅签字、而无田运水签字。此外，另有3张票据仅有田运水签字、而无姚红梅签字，被上诉人对于该3张票据亦予以认可。由此说明，并非必须有姚红梅、田运水二人均签名的票据才应当计入合伙事务的成本之内。那么，本院审理查明的“事实二”及“事实三”部分的相应条据所反映的对应款项，对于本案而言，即属于待证事实，被上诉人不予认可两部分事实所涉支出款项，被上诉人对此主张应进一步提供证据证明，但其未能提供证据加以反驳。鉴于“事实二”及“事实三”两部分所涉条据，双方争议较大，对其进行司法会计鉴定的条件亦不具备。综上，本案合伙事务即承建百花村5#楼工程所投入的全部成本支出这一关键事实尚属不清，现有证据不能确定合伙事务是否存在盈利以及盈利的具体数额。被上诉人田运水、许金华诉请支付合伙分红款及违约金的证据不足，其二人应承担相应不利法律后果。关于本案一审是否属于超诉讼请求判决的问题。本案被上诉人田运水、许金华一审诉讼请求为：判令确认被告（姚红梅、昊远公司、宏业公司）应向田运水支付合伙分红款总计127万元整及违约金6万元整；判令确认被告（姚红梅、昊远公司、宏业公司）应向许金华支付合伙分红款总计42万元及违约金2万元。从田运水、许金华的诉讼请求来看，二人请求支付合伙分红款，本案应属给付之诉，其诉讼标的应属姚红梅、田运水、许金华三人之间的合伙法律关系，诉讼对象为合伙事务的盈利款。本案应围绕基于三方的合伙法律关系是否应当向田运水、许金华支付合伙分红款即是否应当向二人支付合伙盈利以及支付多少盈利进行审理。而原审判决第二项“田运水、许金华对与姚红梅合伙期间的（对西平县昊远房地产开发有限公司的）债权分别享有524424元、174808元。”该判项属于确认之诉的范畴，确属超出了田运水、许金华一审给付之诉的诉讼请求。基于相关规定，合伙经营积累的财产，由合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本院并不否认田运水、许金华对于合伙期间积累的财产以及合伙债权享有按份共有的利益。但二人在本案诉讼中并未请求确认其对于姚红梅因合伙事务对昊远公司享有债权的相应份额。此外，鉴于已生效的（2017）豫1721民初837号已经对昊远公司因百花村5#楼工程所负担的债务做出了明确的归属认定，田运水、许金华虽然将昊远公司列为本案被告，但二人在本案中亦没有依据请求昊远公司向其二人给付份额款项或确认份额债权。关于确认份额债权的问题，田运水、许金华因在本案中未予请求，其二人非另案主张不能解决。综上所述，被上诉人田运水、许金华请求支付合伙分红款，因合伙事务未予清算，田运水、许金华亦未能举证证明合伙事务是否盈利以及盈利的具体数额，其请求属证据不足，应予驳回。上诉人姚红梅的上诉请求成立，予以支持。一审判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，
判决如下：
一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初2164号民事判决；
二、驳回田运水、许金华的诉讼请求。一审案件受理费20730元、二审案件受理费20730元，均由田运水、许金华负担。本判决为终审判决。
审判长 张雪奎
审判员 郑志宏
审判员 刘 涛
二〇一九年三月十六日
书记员 陈 倩 百度搜索“”