河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终729号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周口市新燎原置业有限公司。住所地：周口市太康县谢安路中段太康宾馆。
法定代表人：陈瑕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨泱，河南明辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱钦涛，河南锦实律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司。住所地：驻马店市开源路76号科技产业园。
法定代表人：乔茂华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵守跃，河南良仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马新民，河南良仁律师事务所律师。上诉人周口市新燎原置业有限公司（以下简称新燎原公司）因与被上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮学院建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫16民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新燎原公司之法定代表人陈瑕、委托诉讼代理人杨泱、朱钦涛、被上诉人黄淮学院建设公司之委托诉讼代理人赵守跃、马新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新燎原公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄淮学院建设公司的一审诉讼请求，并判令黄淮学院建设公司向新燎原公司返还超额支付的工程款10114140.39元；2.一、二审诉讼费由黄淮学院建设公司承担。事实和理由：
一、新燎原公司与黄淮学院建设公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。新燎原公司与黄淮学院建设公司于2013年9月16日签订《建设工程施工合同》后，就该工程又通过周口市公共资源交易中心公开招标，黄淮学院建设公司中标后，以中标价33090000元在太康县住建局进行了备案。该工程出现了工程领域的黑白合同。依照相关法律规定，本案所涉的黑合同与白合同均应当无效。
二、一审判决对涉案工程的价款认定错误。（一）下列款项应当从鉴定造价中扣除：1.签证工程费用5383553.5元（含签证单列工程3347328.11元）。签证单需要监理工程师李金谷、新燎原公司的工程师李广军、黄淮学院建设公司的项目经理张启志三人同时签字才生效。一审判决将不是新燎原工程师发出的、没有三人同时签字的签证单和工作联系单全部认定错误。2.马凳筋工程款398578.80元。黄淮学院建设公司实际未做该项工程，该款项应当扣除。3.原图预埋费用589582.37元。黄淮学院建设公司实际未做该项工程，该款项应当扣除。4.路灯工程鉴定造价468824.60元。由于该工程是县政府的城市公共配套服务设施，工程价款最终应按照县政府的财政评审决算，由县政府支付给新燎原公司后，再付款给实际施工人。黄淮学院建设公司以最低价与新燎原公司签订了20万元的路灯工程承包合同，新燎原公司也是严格按合同来付款的，不能再进行鉴定。5.雨、污水排水工程鉴定造价3516758.72元。该项工程属于图纸外工程，是县政府应当兴建的城市公共配套服务设施，新燎原公司受县政府的委托与黄淮学院建设公司以主合同补充协议的形式签订了施工合同。由于黄淮学院建设公司没有对施工中损坏的人行道进行修复即行撤离人员，导致县政府另行将人行道恢复工程发包给其它公司，给新燎原公司造成了极大的损失。且黄淮学院建设公司修建的雨污管网不通，该工程至今未取得市政部门的验收合格证。故该项工程款应当从鉴定中扣除。6.工程造价总额中的管理费3804099.62元。根据《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条的约定：“工程应缴纳的税收及管理费由发包方承担”，故管理费应当从鉴定中扣除。7.工程造价总额中的二次搬运费739301.61元。在涉案工程的实际施工中，材料都是直接运到施工现场，不存在二次或多次转运的情况，故二次搬运费应当从鉴定中扣除。8.鉴定时含在造价中而黄淮学院建设公司实际未做的项目费用约100万元。楼梯扶手以及靠墙扶手不锈钢等、从东到西橡胶止水带及钢模板、潜水泵、洗涤盆没有实际做；号码从63-68的灯具是新燎原公司提供的；百叶窗也是新燎原公司付款后黄淮学院建设公司代买的；通风工程中加热器及冷却器没有按实际安装；潜水排污泵没有按图纸的设计要求做等等。以上项目的费用应当扣除。（二）一审判决对下列项目的鉴定工程款认定错误。1.道路工程，鉴定造价方案一7225900.60元，方案二7041220.64元。一是鉴定机构不依据现场实际施工做法鉴定，却对道路结构做法按施工图屋面做法计算，没有科学依据；二是黄淮学院建设公司在东段未施工完毕的情况下撤离人员，新燎原公司只好另行与张西云签订合同，张西云施工的范围不仅包括基层，还对黄淮学院建设公司施工不合格部分进行了整修，一审判决以协议价与鉴定价有差额为由而依据方案一认定道路工程款数额错误。2.外电工程，鉴定造价方案一2972118.69元，方案二4935695.32元。一是黄淮学院建设公司没有按照图纸预埋，应当据实鉴定；二是所谓的签证单因不符合合同约定无效，设计单位作出的工程变更通知单不是新燎原公司申请变更的，不能证明实际变更施工。一审判决依据方案二认定外电工程款数额错误。3.原路面拆除工程，鉴定造价1512226.39元。该项工程在施工中是直接开挖，路面下没有雨污水管网等影响施工进度的问题。鉴定机构依据恢复道路的结构做法进行鉴定没有科学依据，应当依据现场实际施工做法计算。（三）一审判决对降水及支护工程款数额认定错误。新燎原公司提交的施工合同证明降水及支护工程款为960万元，根据双方签订的《建设工程施工合同》第四条第1项的约定和2013年10月23日补充协议的约定，黄淮学院建设公司应当承担降水及支护工程款的50%，即480万元。2014年2月22日的《证明》无新燎原公司人员的签字，且严重损害新燎原公司的利益，依法不应采信，一审法院依据该《证明》认定黄淮学院建设公司承担130万元的降水及支护工程款错误。（四）下列费用应由黄淮学院建设公司承担，应从工程款中扣除：1.空调主机外的实际安装费用410万元。根据2013年10月23日补充协议的约定，空调主机外的其他材料及人工费等安装费用由黄淮学院建设公司承担。新燎原公司提交的合同显示中央空调主机外的管材及人工费等为410万元，鉴定造价显示中央空调主机外的安装费用为1867538.96元，一审判决对以上两个数额均未认定，损害了新燎原公司的利益。2.竣工图设计费用18万元。按照合同专用条款3.1的约定，竣工图应当由黄淮学院建设公司提交并承担费用，但实际上竣工图设计费18万元是由新燎原公司垫付的。一审判决以支付凭证形式不合法、先开收据后签合同为由，对该款项不予认定错误。
三、一审判决对新燎原公司已付和垫付工程款数额认定错误。1.一审判决对2015年12月5日倪松领取的20万元不计入已付工程款错误。该20万元是新燎原公司支付的，徐新闻只是新燎原公司的股东之一，而倪松是实际施工人之一，该款项应认定为新燎原公司已付的工程款。2.新燎原公司实际垫付工程款12879947元，一审判决仅认定黄淮学院建设公司认可的38.7万元错误。
四、一审判决判令新燎原公司承担违约金错误。（一）新燎原公司与黄淮学院建设公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。在合同无效的情形下是不存在违约责任的，一审判决判令新燎原公司承担违约金违反法律规定。（二）退一步讲，即使《建设工程施工合同》合法有效，新燎原公司也不存在违约情形。1.黄淮学院建设公司逾期780天竣工，新燎原公司主张逾期违约金依法应当得到支持。但一审判决通过推理想象把工期延长的责任强加给新燎原公司，并以新燎原公司在施工过程中未对工期延长表示过异议为由，认为黄淮学院建设公司的行为不构成违约错误。2.2015年3月15日的《补充协议》约定“该项目全部竣工，经县质量监督站验收合格后双方进行竣工清算。双方清算后甲方一个月内付清余款”，2016年11月26日的《会议纪要》商定在2016年12月30日之前拿出结果，但在双方未拿出结算结果的情况下黄淮学院建设公司就提起了本案诉讼，且路灯和雨污水排水工程至今未进行验收。一审判决不顾以上事实，判令新燎原公司从2016年10月9日起按同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款的违约金，并将预留后分三年返还的保修金也从此时计算违约金，明显违法。
五、一审判决判令黄淮学院建设公司对涉案工程享有优先受偿权错误。（一）由于新燎原公司与黄淮学院建设公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，故黄淮学院建设公司不再享有建设工程价款优先受偿权。（二）即使合同有效，黄淮学院建设公司建设工程价款优先受偿权也应从2016年元月新燎原公司使用该工程时计算，至起诉时已超过了法定期限，一审判决从2016年10月9日开始起算建设工程价款优先受偿权的行使期限不当。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持新燎原公司的上诉请求。黄淮学院建设公司辩称，一、关于《建设工程施工合同》效力问题。2013年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，合法有效。新燎原公司关于涉案工程是政府基础设施和关系社会公共利益的人防工程，必须进行招投标的上诉理由完全没有事实和法律依据。首先，涉案工程是太康县商业步行街，完全是商业化的开发和建设，资金全部是黄淮学院建设公司自筹资金，涉案工程并不属于法律规定必须进行招投标的建设工程范围。其次，新燎原公司上诉称有“黑白合同”，但在本案一、二审中，新燎原公司并未向法庭提交所谓的“黑白合同”，并且最高法院关于“黑白合同”的相关解释只适用于必须招投标的项目和中标备案合同有效的情形。故本案不存在“黑白合同”的说法。再次，2013年9月16日双方签订《建设工程施工合同》后，新燎原公司为了实现其自身不当目的（政府补贴），制作所谓的备案合同，把实际近1个亿的工程，只向相关部门备案3千多万，备案合同显然与实际工程不符，其目的是以合法形式掩盖非法目的，新燎原公司诉称的“备案合同”实为无效合同。最后，双方在工程的实际履行中，始终按照2013年9月16日《建设工程施工合同》及《补充协议》行使合同权利和义务，且该工程于2016年10月9日经相关部门验收合格。综上，2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》合法有效。
二、关于工程款认定问题。（一）关于下列项目及款项是否应从鉴定中扣除问题：1.签证问题。（1）新燎原公司称签证单必须需要监理工程师、甲方工程师和甲方项目经理同时签字才能生效没有法律依据。（2）涉案工程因甲方提供的原设计图在施工过程中与实际施工现场存在严重的错误，导致无法按原图施工，很多的工程量均是通过现场签证和联系单体现。且所有的现场签证或联系单都有甲方或监理的签名予以确认，在听证会上我方提交的会议纪要也足以证明新燎原公司对签证单是认可的。2.马凳筋问题。新燎原公司称马凳筋工程实际没做不符合事实。稍微懂一点工程的人都知道，马凳筋是用于上下两层钢筋板中间，起固定上下两层钢筋板的作用，如果没有马凳筋，该工程就无法继续施工，关于马凳筋工程，有新燎原公司和监理签字盖章的施工方案为证。3.原图预埋问题。新燎原公司称原图预埋未做不符合事实。因甲方提供的原设计图在施工过程中与实际施工现场存在严重的错误导致原图纸变更，按原图预埋的工程作废，变更后必须重新做预埋，有技术核定单足以证明。4.路灯工程问题。依据2014年10月26日双方签订的《补充协议》，路灯工程由新燎原公司发包给黄淮学院建设公司，工程价款按《河南省建设工程2008决算定额》和《周口市工程建设造价信息》进行预算，工程完工经验收合格后，由黄淮学院建设公司据实结算。双方从未签订过20万元的路灯工程承包合同。5.雨、污水排水工程。依据2014年9月20日双方签订的《补充协议》，黄淮学院建设公司按照新燎原公司提供雨、污水排水施工图组织施工，工程价款按《河南省建设工程2008决算定额》和《周口市工程建设造价信息》进行预算，工程完工经验收合格后，由黄淮学院建设公司据实结算。5.关于管理费问题。新燎原公司把建设工程中的工程造价管理费与企业管理费的概念予以混同。6.关于二次搬运费问题。因新燎原公司提交的原设计图和勘察报告与施工现场地下严重不符，造成窝工、返工，需要进行二次清理和搬运，有补充协议和签证为证。7.关于未做的楼梯扶手及橡胶止水带等项目。（1）关于楼梯扶手等由第三方施工的工程，在第三方到现场确认后，签定机构对黄淮学院建设公司未做的项目未计入鉴定工程量中。（2）关于橡胶止水带及钢模及潜水泵等在工程施工中如果不做，工程是无法继续施工的，也无法验收合格，且新燎原公司无证据证明该工程由第三方施工。（二）关于部分工程鉴定价款认定问题。新燎原公司称下列项目按鉴定意见计算错误没有事实和法律依据，且未提供证据予以证明。1.道路工程。鉴定并未包含张西云施工的部分，且新燎原公司没有证据证明道路基层由第三方施工。2.外电工程。黄淮学院建设公司有外电工程现场签证单、外电工程变更单及外电附件一、附件二、附件三，足以证明外电工程由黄淮学院建设公司施工。新燎原公司没有证据否定外电工程实际变更，一审判决采纳方案二符合施工事实。3.原路面拆除工程。关于路面拆除造价系鉴定机构依据科学的计算依据和法定的程序计算的，新燎原公司只是片面地猜测鉴定结果过高，但缺乏相反证据予以证明。（三）关于降水及支护款。2014年2月22日的《证明》上有新燎原公司的印章，新燎原公司无证据否认该证明的真实性。该份《证明》证实新燎原公司把降水、支护工程款各承担50%变更为黄淮学院建设公司承担130万元，一审判决据此判令黄淮学院建设公司对降水、支护工程款承担130万元并无不当。（四）关于下列费用是否应从工程款扣除问题。1.中央空调安装费问题。依据双方约定，空调主机部分由新燎原公司承担，黄淮学院建设公司只承担安装费用。虽然关于空调工程经鉴定工程价款为3090650.54元,而该工程安装费用仅为892824元。2.竣工图费用问题。竣工图设计费用18万元实际上是新燎原公司做的变更图费用，新燎原公司提供的合同和支付凭证显示的时间与变更图时间一致，该费用应由新燎原公司承担。
三、关于新燎原公司已付和垫付工程款数额问题。（一）关于倪松的20万元车款，系徐新闻与倪松个人之间的二手车买卖关系，与黄淮学院建设公司无关，一审判决未将该20万元认定为工程款合法有据。（二）关于垫付工程款问题。黄淮学院建设公司对新燎原公司支付到黄淮学院建设公司、周正及张启志三个账户的款项合计5850元予以认可，对新燎原公司代付的工人工资合计38.7万元也予以认可。除此之外，黄淮学院建设公司对其他证据的真实性、关联性、合法性均有异议。首先，双方并没有签订任何垫付或代付协议，黄淮学院建设公司也未委托新燎原公司代付或垫付相关费用。其次，新燎原公司提供的收据和白条既没有黄淮学院建设公司的签字也没有合法的手续，黄淮学院建设公司对此也不知情。再次，新燎原公司提交的收据和白条系其把黄淮学院建设公司施工工程之外的部分工程发包给案外人所支付给他人的工程费用，该部分费用不在黄淮学院建设公司的诉请范围。最后，新燎原公司提交的转款（付款摘要）明确备注款项性质为协调费、公关费、保安工资等，该部分费用显然不属于黄淮学院建设公司应该承担的费用。
四、关于新燎原公司的违约责任问题。涉案工程虽然存在工期延长情况，但造成工期延长完全是新燎原公司的责任，黄淮学院建设公司不存在任何违约情形。2016年10月9日涉案工程经验收合格，依据《建设工程施工合同》第12.4.4（2）及16.1.2（2）的约定，新燎原公司应承担支付合同价款同期贷款4倍利息的违约责任。
五、关于优先受偿权问题。首先，设立建设工程价款优先受偿权的目的是为了保障承包人的权益得到保护，这种权利是法定的。其次，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉案工程竣工验收合格日期是2016年10月9日，故黄淮学院建设公司享有该工程价款优先受偿权的起算时间应为2016年10月9日，至起诉时并未超过优先受偿权的法定保护期限。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新燎原公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回新燎原公司的上诉请求。黄淮学院建设公司向一审法院起诉请求：1.新燎原公司支付工程款3000万元及违约金（按工程款年利率24%支付至实际付款之日止）；2.黄淮学院建设公司对新燎原公司拖欠太康县谢安中路地下步行街工程款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由新燎原公司承担。新燎原公司向一审法院提起反诉请求：1.黄淮学院建设公司向新燎原公司支付逾期交工违约金780000元、返还工程款15012596元、支付降水及支护工程款4800000元、赔偿损失6980000元，合计27576596元；2.本诉和反诉费用由黄淮学院建设公司负担。一审法院认定事实：2013年9月16日，黄淮学院建设公司与新燎原公司签订《建设工程施工合同》，约定：新燎原公司作为发包人把太康县谢安中路地下步行街工程发包给黄淮学院建设公司建设施工。工程承包范围：包工包料。工程内容：太康县谢安中路地下步行街工程图纸所包含内容及图纸外中央空调主机、内外装饰装修、景观照明、人行道修复等。计划工期180天，合同总价款73450800元（不含降水、支护及图纸外工程，降水及支护双方各负担50%；不含工程应缴的税收及管理费，工程应缴的税收及管理费由-发包人承担）。并约定工程的价格调整按周口市建设工程造价信息。总价合同计量约定：本工程按每300米为一拨款单位，每单元主体结构工程封顶回填完毕拨付一次工程款，每次的拨款额度为总承包价款的20%，主体全部封顶甲方给承包方额度达到总承包价款的70%，道路改建恢复工程完毕，发包方拨款额达到90%，验收合格，拨款额度达到96%，其余4%为保修金，保修期为三年，自交工之日第一年返回保修金1.5%，第二年返回保修金1.5%，第三年返回保修金1%。并约定了发包人未按约支付工程款承担应支付工程款同期银行贷款4倍利息的违约责任。承包人每延期交工一天，承担1000元／天的违约金，累计计算。承包人提交竣工图、竣工资料，费用由承包人负责。发包人应完成的开工准备工作是三通一平。2013年10月23日，新燎原公司与黄淮学院建设公司项目部的周正签订补充协议，补充内容继续约定基坑降水和支护工程仍由双方各承担50%，空调主机由甲方负担，合同内外装饰只含地板砖。2014年2月22日新燎原公司向黄淮学院建设公司出具证明，证明降水支护工程款共计470万元，340万元由新燎原公司承担，130万元由黄淮学院建设公司承担。黄淮学院建设公司施工过程中，新燎原公司根据施工的实际情况对原施工图纸进行了变更。2014年9月20日双方签订关于太康县××路××排水施工的补充协议，2014年10月21日签订关于材料二次搬运费的补充协议，2014年10月26日签订关于太康县谢安中路路灯工程的补充协议。2015年3月15日，双方签订补充协议，一、双方约定太康县谢安中路地下步行街工程全套图纸工程（按工程量）按周口地区发布价套用08定额按实进行竣工决算，决算后下浮让利10%（含税收）。图纸外项目（人行道恢复、内装修）另行商定。
二、2015年3月15日余下工程量拨款方式：1.主体完工（楼梯全部做成、道路、道牙铺油结束）经甲方总工、监理方、县质量监督站验收合格后支付300万元整。2.该工程全部消防、通风排烟系统工程结束后经甲方总工、监理方、县质量监督站、消防部门验收合格后支付350万元整。3.内部结构完工后经验收合格支付100万元整。4.水电安装完毕经验收合格后支付200万元整。5.弱电全部完工经验收合格后支付100万元整。6.地板砖全部铺设完毕经验收合格后支付200万元整。
三、以上付款方式的工程共六项，必须在2015年7月1日前全部完工。每延迟一天，罚款五万元（甲方或自然灾害原因除外）。
四、该项目全部竣工，经县质量监督站验收合格后双方进行竣工清算。
五、双方清算后甲方一个月内付清余款。
六、双方签订本补充协议后，除原正式合同外，其他补充协议作废。甲方另行发包余项工程。黄淮学院建设公司为施工成立了工程项目部，张启志为项目部经理，周正为项目部副经理。黄淮学院建设公司2015年7月27日向新燎原公司提出初验申请，2016年1月双方进行了太康县地下步行街成品移交。黄淮学院建设公司于2016年2月24日向新燎原公司发出进行竣工结算的函，2016年3月2日黄淮学院建设公司向新燎原公司提交工程结算报告和工程结算书。2016年9月19日，原新燎原公司经协商形成会议纪要，约定新燎原公司先给黄淮学院建设公司拨款200万元，由黄淮学院建设公司监管，待周正办理完毕交工手续后可使用该笔款项。2016年10月9日涉案工程经竣工验收合格。在施工过程中，新燎原公司向黄淮学院建设公司支付和垫付了部分工程款。新燎原公司称已支付黄淮学院建设公司工程款6120万元，代为垫付工程款1287.9947万元，共计已支付7407.9947万元。黄淮学院建设公司认可收到工程款为5850万元，黄淮学院建设公司认可新燎原公司垫付工程款为38.7万元，共计5888.7万元。在本案诉讼过程中，因黄淮学院建设公司与新燎原公司对工程造价产生争议，一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2017年11月13日作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：1.鉴定工程造价人民币74154974.16元，其中含社会保障费1444457.49元、二次搬运费656571.62元、企业管理费3336096.64元、税金2447380.19元；2.单列工程造价：2.1太康县谢安中路地下步行街签证单列工程工程造价人民币3347328.11元,其中含社会保障费9281.41元、二次搬运费4218.81元、企业管理费20608.11元、税金15472.89元；2.2太康县谢安中路地下步行街路灯单列工程工程造价人民币468824.60元，其中含社会保障费9281.41元、二次搬运费4218.81元、企业管理费20608.11元、税金15472.89元；2.3太康县谢安中路地下步行街排水工程工程造价人民币3516758.27元，其中含社会保障费50995.72元、二次搬运费23179.86元、企业管理费76521.08元、税金116065.64元；2.4太康县谢安中路地下步行街空调工程造价人民币3090650.54元，其中含社会保障费34761.65元、二次搬运费15800.76元、企业管理费74262.04元、税金102002.56元；2.5太康县谢安中路地下步行街室外台阶工程造价人民币117096.46元，其中含社会保障费1914.21元、二次搬运费870.09元、企业管理费4185.15元、税金3864.60元；太康县谢安中路地下步行街道路工程方案一工程造价人民币7225900.60元，其中含社会保障费47365.38元、二次搬运费21529.70元、企业管理费155611.53元、税金238480.64元；方案二工程造价人民币7041220.6元，其中含社会保障费46108.66元、二次搬运费20958.49元、企业管理费151482.10元、税金232385.54元；2.7太康县谢安中路地下步行街外电工程方案一工程造价人民币2972118.69元，其中含社会保障费56101.50元、二次搬运费25500.68元、企业管理费163085.30元、税金98090.58元；方案二工程造价人民币4935695.32元，其中含社会保障费68119.61元、二次搬运费30963.46元、企业管理费202526.44元、税金162895.65元。一审法院认为，本案双方存在诸多争议，根据双方争议焦点，分析评判如下：
一、本诉争议部分。（一）本案工程价款问题。2015年3月15日的补充协议对建设工程施工合同约定的计价方式进行了修改，即由图纸内固定价变更为按2008定额据实决算。因双方对工程造价存在争议，一审法院委托进行了司法鉴定。本案工程造价司法鉴定意见书是鉴定机构根据国家有关规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依据双方实际履行的建设施工合同、补充协议、施工图纸、设计变更单、投标文件等书面资料并经现场查勘依法作出。竣工图是依据工程的实际情况作出，新燎原公司称竣工图仅是为了竣工备案而做，与实际施工有出入，与竣工验收的法律规定不符。相关工程结构具有一定隐蔽性，结构做法依据施工图纸计算符合规定，新燎原公司并无证据证明实际施工未按照图纸进行。鉴定意见的计算方法并无不当。关于工程签证单签字问题，新燎原公司称所有签证只有监理工程师李金谷、甲方工程师李广军、甲方项目经理朱辉同时签字方才有效，并无法律和合同依据，根据建设工程施工合同通用条款7关于项目经理的规定，项目经理仅指承包人的项目经理，并不包括甲方发包人的项目经理，工程师的指令、通知是由承包人项目经理签字后生效，并不是指发包人项目经理签字后生效。新燎原公司所称相关签字不完整的签证（包括外网排水工程）由其发包人工程师或发包人项目经理签字即表明发包人对签证工程的认可，证明已实际施工，单列签证工程应计入工程价款，不应从鉴定中扣除。鉴定工程造价里包含的签证工程是新燎原公司认为签字齐全，双方对工程实际发生无争议的签证工程，签证单列工程系新燎原公司认为签字不完整的签证工程，二者之间及与外电签证工程之间均不重复。路面拆除计算方法符合规定，鉴定数额适当，新燎原公司认为鉴定数额过高并无相应证据证明。马凳筋钢筋是依据马凳筋专项施工方案计算，符合工程的实际施工情况。原施工图预埋工程有新燎原公司出具的技术核定单为证，证明工程已实际发生。消防控制室图纸虽未显示，但该工程已由黄淮学院建设公司实际施工，工程款应予计算。路灯工程及雨污水排水工程属于图纸外工程，补充协议约定工程造价按定额进行预算，验收合格后由新燎原公司据实结算，合同并未约定具体的工程价款。为确定工程造价进行鉴定，新燎原公司称鉴定造价较高，并无证据加以证明。未经太康县财政评审决算，不是拒付工程价款的理由。关于空调工程，黄淮学院建设公司与新燎原公司存在两个价款不一致的合同，空调造价鉴定结果较为公平合理。在鉴定意见书特别事项说明部分，已说明G区、K区两个楼梯为第三方施工，并未计算。鉴定造价未含楼梯扶手，新燎原公司称鉴定中存在诸多不合理项目并无相应证据证明。关于道路工程的两个方案，均不包括第三人张西云施工的面层部分，两个方案的差别是第三人施工部分是否包含基层，即第三人面层施工部分对应的基层是黄淮学院建设公司所做，还是第三人所做。黄淮学院建设公司是工程总承包人，该施工协议价款仅为15.5万元，而鉴定的基层造价即两个方案的差额达18万多元，新燎原公司未能提供基层施工的材料票据，应采用第一方案，道路工程款为7225900.6元。关于外电工程方案，黄淮学院建设公司提交的图纸工程量签证单汇总表63项有新燎原公司向黄淮学院建设公司出具的外电网施工通知单，该通知单明确外电网工程量经现场签证确认据实结算，具体施工方法见附件一、附件二、附件三，有设计单位作出的工程变更通知单，签证工程量已实际发生，外电工程方案二按签证单工程量计算符合客观实际，外电工程造价为4935695.32元。安全文明措施费属于直接费用，社会保障费等规费属于间接费用，系工程造价的有机组成部分，理应支付。虽然根据合同协议书约定，工程应缴纳的税收及管理费由发包方承担，但在2015年3月15日的补充协议中规定工程造价下浮10%，下浮让利10%里已包含税金，由新燎原公司缴纳，如果工程造价里不含税金，再让利10%，明显有失公平，税金应计入工程造价。根据该补充协议，管理费不再由新燎原公司负担，且根据司法鉴定意见，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产报验费、财务费及其他费用，属于建筑企业施工必然要支出的费用，应计入工程造价。根据2014年10月21日签订的补充协议，双方就二次搬运费进行了约定，虽然该协议已作废，但存在二次搬运费确是客观事实，造价鉴定包含二次搬运费并无不当。鉴定意见确定的工程造价总额为96857228.10元。（二）关于新燎原公司已支付工程款及代为垫付工程款数额问题。新燎原公司称已支付黄淮学院建设公司工程款6120万元，代为垫付工程款1287.9947万元，共计已支付7407.9947万元。黄淮学院建设公司在第一次庭审后的代理词中认可收到工程款5850万元，认可新燎原公司垫付工人工资及工程款832865元（黄淮学院建设公司写为785865元系计算错误），按其认可的总额应为5933.2865万元，黄淮学院建设公司写为6152.5689万元系计算错误。在第二次庭审中，黄淮学院建设公司认可收到工程款仍为5850万元，黄淮学院建设公司以新燎原公司代付的楼梯、道路工程款并未计入工程造价为由，黄淮学院建设公司认可新燎原公司垫付工人工资为38.7万元，共计5888.7万元。关于新燎原公司支付的工程款，双方分歧为270万元，争议的为三笔款，即2016年9月29日新燎原公司打入黄淮学院账户的工程款200万元，新燎原公司支付的消防验收专用款50万元，新燎原公司支付倪松买车款20万元是否应计入新燎原公司已付工程款。黄淮学院建设公司认为打入黄淮学院的200万元工程款系新燎原公司与黄淮学院在其它工程项目方面的来往款，与本案无牵连，但至少说明黄淮学院建设公司认可打款的事实。根据新燎原公司提供的凭证第60页网上银行电子回单，该笔汇款实际发生于2016年9月26日。根据原新燎原公司于2016年9月19日的会议纪要约定，由新燎原公司先给黄淮学院建设公司拨款200万元，以办理交工手续，应认定系新燎原公司为要求黄淮学院建设公司办理交工手续而打入的工程款，黄淮学院建设公司认为系其他工程的往来款并未提供证据，该笔工程款应计入新燎原公司的已付工程款，至于黄淮学院建设公司与实际施工人之间如何解决该笔款项系其内部问题，另行解决。新燎原公司支付的消防验收专用款50万元，系用于黄淮学院建设公司承包的消防工程验收，黄淮学院建设公司转给第三人是其对该款行使的处分权，并未有条款明确约定该款项应由发包人承担，应计入新燎原公司支付的工程款。新燎原公司所称2015年12月5日支付倪松买车款20万元应属支付本案工程款，黄淮学院建设公司认为系倪松与徐新闻之间的私事，与本案无关，新燎原公司称系新燎原公司支付款项，但并未提供相应的转账凭证加以证明，该笔20万元款项不应计入新燎原公司支付的工程款。黄淮学院建设公司收到的工程款应为6100万元。关于新燎原公司垫支、代付工程费用，因新燎原公司代付的楼梯、道路工程款并未计入工程造价，黄淮学院建设公司认可新燎原公司垫付工程费用为38.7万元：防火门款3万元、位小峰款4万元、王立功款8万元、孔猛款1万元、施行亮款3万元、范艳清款8万元、徐凯款4万元、梁军伟消防验收款3万元、周宗借支维修费0.7万元、周宗借支道路标线款4万元，其余款项黄淮学院建设公司不予认可。除黄淮学院建设公司认可的款项外，新燎原公司所称垫支、代付其他工程费用部分，凭证上显示为协调费、公关费用不属于合同约定应由黄淮学院建设公司承担的费用，招标代理费用等属于合同签订前产生的费用，不应由承包人负担，保安工资不能证明应由黄淮学院建设公司承担，相关的改修费用及代付工程费用，新燎原公司不能证明得到黄淮学院建设公司同意，凭证上并未有黄淮学院建设公司方的签字认可，垫付款项以黄淮学院建设公司认可的38.7万元为准。黄淮学院建设公司收到款和认可代付款项共计6138.7万元。（三）新燎原公司应支付工程款数额及违约金问题。空调工程款3090650.54元由新燎原公司直接支付给第三人，应从工程造价中扣除。竣工图设计费18万元，新燎原公司所举支付凭证的形式不合法，设计合同签订于2015年12月23日，收据时间却为2015年11月30日，存在矛盾之处，黄淮学院建设公司又不予认可，一审法院不予采信，该款项不应从工程款中扣除。新燎原公司提供的2013年11月22日支护降水工程承包协议合同价款960万元，但新燎原公司不能证明已向承包方河南省大河基础建设工程有限公司支付该960万元，虽然建设工程施工合同及补充协议约定降水支护费用双方各负担50%，但新燎原公司于2014年2月22日向黄淮学院建设公司出具证明，对该合同进行了变更，证明工程款共计470万元，340万元由新燎原公司承担，130万元由黄淮学院建设公司承担，该证明上加盖有新燎原公司的印章，系其真实意思表示，新燎原公司并无证据否认该证明的真实性，应予确认，该款从新燎原公司应付工程款中扣除。本案工程造价总额为96857228.10元，减去空调工程款3090650.54元及降水支护工程款130万元，下余92466577.60元为黄淮学院建设公司实际施工的工程造价款。黄淮学院建设公司认可按工程造价鉴定价格下浮10%，该价款下浮10%后为83219919.80元。减去新燎原公司已支付及垫付工程款6138.7万元，下余21832919.80元。根据建设工程施工合同的约定，本案工程保修期为三年，保修金分三年返还完毕。新燎原公司答辩时也认可2016年元月份已对该工程占有使用，至今已达两年，工程保修金应扣除1%，即83219919.80×1%=832199.20元。新燎原公司还应支付黄淮学院建设公司工程款共计21832919.80元-832199.20元=21000720.60元。根据建设工程施工合同的约定，未能按合同约定支付工程价款的按同期银行利率的4倍承担违约责任，本案新燎原公司存在违约行为。黄淮学院建设公司2015年7月27日提出的为初验申请，2016年1月双方进行的是成品移交，并非正式的工程交付，黄淮学院建设公司虽也向新燎原公司发出过进行竣工结算的函和工程结算报告，但双方并未达成一致意见，双方一直在协商办理正式交工结算手续，直至2016年10月9日该工程方竣工验收合格，违约金应从2016年10月9日起算为宜。（四）优先受偿权问题。本案工程于2016年10月9日竣工验收合格，竣工日期为2016年10月9日，黄淮学院建设公司在法定6个月期限内行使优先受偿权符合法律规定，但优先受偿权范围不包含违约金。
二、反诉争议部分。（一）本案建设工程施工合同约定的图纸内工程价款为固定价，并不存在按建筑面积计价的约定。2015年3月15日的补充协议对建设工程施工合同约定的计价方式进行了修改，即由图纸内固定价变更为按2008定额据实决算。一审法院委托进行了司法鉴定。根据司法鉴定工程造价及新燎原公司付款情况，新燎原公司还应支付黄淮学院建设公司工程款项，并不存在新燎原公司超付工程款的事实。根据本诉的论述，黄淮学院建设公司所应承担的降水支护款应为130万元，而不是480万元。（二）根据建设工程施工合同的约定，提供施工图纸是发包人新燎原公司的义务，新燎原公司称设计变更图纸不是其委托设计提供，不符合合同的约定，也与建设施工承包工程的惯例不符，不符合日常生活逻辑经验，应认定设计变更图纸系新燎原公司提供。黄淮学院建设公司未能按照建设工程施工合同约定的工期完成竣工，系因新燎原公司根据黄淮学院建设公司实际施工情况对设计图进行了变更，施工依据发生了重大变化，黄淮学院建设公司与新燎原公司为此签订多份补充协议，对建设工程施工合同进行了变更，施工中地质条件复杂，其他管网众多，多次变更增加工程项目，黄淮学院建设公司临时制订施工方案、措施，根据现场签证，也存在暴雨等自然灾害导致的不可抗力因素及电力供应不足问题；保持三通一平是新燎原公司的义务，从新燎原公司提供的垫支费用包括多笔协调费用来看，外部环境没有协调好，黄淮学院建设公司施工经常受阻应是客观事实；上述各种因素导致施工工期延长，但在施工过程中新燎原公司并未对工期的延长表示过异议，黄淮学院建设公司的行为并不构成违约，不应承担逾期交工的违约责任。（三）新燎原公司对工期延长负有责任，黄淮学院建设公司并不存在违约情形。在2015年3月15日双方签订补充协议仍就工程进度进行约定的情况下，新燎原公司明知延期交工的事实，却在此前的2015年3月5日签订商铺租赁协议，即使存在损失，也属新燎原公司自身原因造成，且新燎原公司并无有效证据证明其存在损失，故对新燎原公司要求赔偿损失的反诉请求不予支持。（四）在第二次庭审过程中，新燎原公司提供消防设施检测报告、消防工程维修施工合同，以证明维修消防设施花费13万元。涉案工程已经竣工验收合格，消防工程维修施工合同签订于2017年5月23日，而消防检测报告时间是2017年9月10日，不能证明消防工程维修施工合同已实际履行，13万元工程款已实际支付。新燎原公司请求黄淮学院建设公司承担13万元消防维修款的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，黄淮学院建设公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持；新燎原公司的反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，
判决如下：
一、被告周口市新燎原置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司工程款21000720.60元及违约金（违约金从2016年10月9日起按同期银行贷款利率的4倍计算至本判决确定的履行之日止）；
二、原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司在工程款21000720.60元的范围内对涉案太康县谢安中路地下步行街工程享有优先受偿权；
三、驳回原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告周口市新燎原置业有限公司的反诉请求。案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费650000元，共计846800元，由原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担246800元，被告周口市新燎原置业有限公司负担600000元；反诉费89841元，由反诉原告周口市新燎原置业有限公司负担。本院二审期间，新燎原公司围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，除一审判决查明的事实之外，本院认定如下：（一）在新燎原公司与黄淮学院建设公司于2013年9月16日签订《建设工程施工合同》以后，新燎原公司又于2014年4月就涉案工程进行了招标，并向黄淮学院建设公司发出了《中标通知书》，双方另行签订了一份《建设工程施工合同》并进行了备案。（二）2015年12月6日，黄淮学院建设公司项目部副经理周正向新燎原公司出具收到条一份，该收到条内容为“收到谢安中路地下步行街总承包工程款贰拾万元整（200000.00）。”新燎原公司称该收到条记载的款项系倪松的买车款。黄淮学院建设公司在二审质证时认为该收到条并非周正本人所写，并口头申请进行笔迹鉴定。但在本院通知其提交书面鉴定申请时，黄淮学院建设公司又表示存在倪松与新燎原公司股东之间购车的事实，如法院判令黄淮学院建设公司承担该笔款项，其与倪松之间就该20万元款项可以另行解决。并以此为由放弃了对该收到条进行鉴定的申请。
本院认为，一、关于合同效力问题。（一）涉案工程系地下步行街工程，关系到社会公众利益和公共安全，按照当时的法律规定，应当属于必须进行招标的工程建设项目。退一步讲，即使涉案工程不属于必须进行招标的工程建设项目，但双方自愿进行了招投标，也应遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。因为《中华人民共和国招标投标法》所保护的不仅是合同当事人自身的权益，更是对招投标市场的规范，事关不特定投标人权益的保护和市场竞争秩序的维护，因此，非必须招标的工程建设项目自主进行招标时也应受到该法的约束。本案中，新燎原公司与黄淮学院建设公司在进行招投标之前，已经就涉案工程进行了实质性内容的磋商，并于2013年9月16日签订了《建设工程施工合同》。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方所签订的2013年9月16日的《建设工程施工合同》和经过招投标程序备案的《建设工程施工合同》均属于无效合同。（二）2013年9月16日的《建设工程施工合同》虽然因违反法律强制性规定而无效，但该合同是双方当事人的真实意思表示，也是双方当事人在建设施工中实际履行的合同，双方当事人在一审诉讼中也均将该合同作为自己主张权利的依据。同时，涉案建设工程已经竣工验收合格。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，一审判决参照2013年9月16日的《建设工程施工合同》处理工程价款相关问题具有事实和法律依据。
二、关于工程价款的认定问题。（一）关于相关费用应否从鉴定造价中扣除问题。1.关于签证工程鉴定造价5383553.5元。其中2036225.39元工程的签证单签字完整，双方对此不存在争议。另外3347328.11元单列工程的签证单签字虽不完整，但均有新燎原公司工程师李广军或新燎原公司项目经理朱辉的签字，且签证工程也已实际施工，故一审判决对签证工程鉴定造价5383553.5元予以认定并无不当。2.关于马凳筋工程鉴定造价398578.80元。黄淮学院建设公司在申请鉴定时提交了马凳筋专项施工方案一份，鉴定机构在鉴定时进行了两次现场勘查，最终对马凳筋工程款依据马凳筋专项施工方案进行计算符合工程的实际施工情况。新燎原公司关于黄淮学院建设公司实际未做该项工程的上诉理由缺乏事实依据，其要求从工程鉴定造价中扣除该款项的上诉请求依法不能成立。3.关于原图预埋工程鉴定造价589582.37元。新燎原公司于2015年8月15日出具的《技术核定单》显示“根据合同及施工图纸要求，在主体结构施工期间我公司水电、消防安装班组严格按照原图纸要求进行预埋。而后期安装工程因现场情况变化，由设计院重新出图纸，造成前期水电、消防班组预埋部分全部作废。由于上述原因前期预埋工程所产生的工程量及费用应按原施工图纸如实计算。”据此，一审判决认定预埋工程已经实际发生具有事实依据。新燎原公司上诉称黄淮学院建设公司实际未做该项工程与事实不符，其要求从工程鉴定造价中扣除该款项的上诉请求亦不能成立。4.关于路灯工程鉴定造价468824.60元和雨、污水排水工程鉴定造价3516758.72元。（1）路灯工程和雨、污水排水工程均属于图纸外工程，双方在2014年9月20日的《补充协议》和2014年10月26日的《补充协议》中均约定“工程造价按《河南省建设工程2008预（决）算定额》和《周口市工程建设造价信息》进行预算。工程完工经验收合格后，由新燎原公司据实结算。”一审判决据此采信路灯工程和雨、污水排水工程单列的工程造价具有合同依据。（2）国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，新燎原公司与黄淮学院建设公司之间关于路灯工程和排水工程价款的结算属于平等主体之间的民事法律行为，二者性质不同，国家审计机关的审计结论不能成为确认双方当事人之间结算的当然依据。新燎原公司以路灯工程和排水工程未经县政府的财政评审决算为由拒绝支付工程款于法无据。（3）新燎原公司上诉称其与黄淮学院建设公司签订了20万元的路灯工程承包合同，但其在一审时并未提出该抗辩理由，二审时也未提交相关的证据，黄淮学院建设公司对此也不予认可，故新燎原公司关于路灯工程的该项上诉理由亦不能成立。综上，新燎原公司关于一审判决依据鉴定结论认定路灯工程和雨、污水排水工程的工程价款错误的上诉理由依法不能成立。5.关于管理费3804099.62元。根据2015年3月15日《补充协议》的约定，涉案工程价款套用08定额按实进行竣工结算。在定额计价模式下，企业管理费作为建筑安装企业组织施工生产和经营管理所必须支付的费用，属于间接费的范畴，是建设工程价款的组成部分，故鉴定机构在鉴定时将企业管理费计入工程造价具有事实和法律依据。6.关于二次搬运费739301.61元。根据2014年10月21日的《补充协议》记载：“大量的建筑材料靠人工搬运到作业现场，造成人工二次、三次搬运，额外产生大量费用。”虽然该《补充协议》已经作废，但该协议记载的事实经双方当事人签字认可，应为客观事实。故新燎原公司关于涉案工程在实际施工中不存在二次或多次转运情况的上诉理由不能成立，对其要求将二次搬运费从工程鉴定价款中扣除的上诉请求，本院不予支持。7.关于新燎原公司主张鉴定时含在造价中而黄淮学院建设公司实际未做的项目费用。鉴定机构在对双方提供的鉴定资料进行分析、整理的基础上，结合双方提出的意见，对施工现场进行了两次勘验。对楼梯扶手等由第三方施工的工程，鉴定机构在鉴定时并未计入鉴定的工程造价中。新燎原公司上诉称鉴定造价中含有黄淮学院建设公司实际未做的项目费用没有相关证据予以证实，对其要求扣除相关费用的上诉请求，本院依法不予支持。（二）关于一审判决对相关项目工程鉴定价款的认定是否正确问题。1.关于道路工程鉴定价款的认定。鉴定机构对道路工程的造价出具了两个方案，两个方案的差别在于是否包含案外人张西云施工面层所对应的基层工程，两个方案的差额为184679.96元，即张西云施工面层所对应的基层工程鉴定造价为184679.96元。而新燎原公司与张西云签订的《施工协议》约定的工程总价为15.5万元，据此，一审判决认定张西云施工的工程应仅为面层工程，而不包括对应的基层工程，张西云所施工面层对应的基层工程应为黄淮学院建设公司施工完成具有事实依据。根据以上事实，一审判决依据鉴定方案一认定道路工程价款为7225900.60元并无不当。2.关于外电工程鉴定价款的认定。鉴定机构对外电工程的造价分别依据图纸工程量和签证单工程量出具了两个方案。2015年6月6日，新燎原公司向黄淮学院建设公司出具了一份《外电网施工通知单》，该通知单显示“根据2015年5月驻马店市建筑勘察设计院有限公司对太康谢安中路地下商业街电气‘工程变更通知单’及相关外电施工（图）方案……所产生的工程量经现场签证确认据实结算。具体施工方法见附件一、附件二、附件三。”该通知单不仅加盖有新燎原公司的印章，而且新燎原公司的工程师李广军同时签字表示“同意此方案，工程量以实际发生为准”。此外，黄淮学院建设公司还提供了设计单位出具的外电工程变更通知单、外电工程现场签证单及电缆置埋示意图（附件一）、外电施工明细表（附件二）、电缆数量统计表（附件三）等证据，足以证明外电工程存在施工图纸外的签证工程。因此，一审判决采纳鉴定方案二认定外电工程的价款为4935695.32元具有事实依据。新燎原公司关于外电工程不存在变更，一审判决依据方案二认定外电工程款数额错误的上诉理由不能成立。3.关于原路面拆除工程，鉴定机构依据恢复道路的结构做法进行鉴定并无不当。（三）关于降水及支护工程款数额认定问题。虽然双方签订的《建设工程施工合同》和2013年10月23日的补充协议均约定降水及支护工程款由双方各承担50%，但在2014年2月22日，新燎原公司又向黄淮学院建设公司出具《证明》一份。在该份《证明》中，新燎原公司明确承诺“黄淮学院建设公司承建的太康县谢安中路地下街项目降水支护工程，工程款共计肆百柒拾万元整，其中叁百肆拾万元由新燎原公司承担，壹佰叁拾万元由黄淮学院建设公司承担。”该份《证明》的出具时间在《建设工程施工合同》和相关补充协议签订之后，其上加盖有新燎原公司的公章，应为新燎原公司关于降水及支护工程款承担的最终真实意思表示。一审法院依据该《证明》认定黄淮学院建设公司承担130万元的降水及支护工程款证据确实充分。（四）关于相关费用应否从工程款中扣除问题。1.关于空调主机外的安装费用。根据鉴定结论显示，空调工程造价共计3090650.54元，该造价含空调主机价和配套泵、定额人工费、材料费、机械费等主机外安装费用。一审判决已经将该3090650.54元全部从工程造价总额中予以扣除。新燎原公司关于一审判决未扣除空调主机外安装费用的上诉理由与事实不符。2.关于竣工图设计费。新燎原公司虽提供了其与驻马店市建筑勘察设计院有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》及相关的付款凭证，但其提供的一张3万元的收据时间为2015年11月30日，早于设计合同的签订时间2015年12月23日。对此，新燎原公司解释称：“我们与设计院是长期合作关系，合同约定的支付事项我们可以随意调整。”但该3万元的支付时间早于设计合同签订时间，这并非是对合同约定事项的调整，而是已经支付的款项在双方签订的合同中不仅没有显示，而且重新约定了支付事项，新燎原公司对此没有作出合理解释。且黄淮学院建设公司提出新燎原公司提供的竣工图上没有加盖驻马店市建筑勘察设计院有限公司的印章。综上，新燎原公司主张将该18万元竣工图设计费从工程款中扣除证据不足，一审判决不予支持并无不当。
三、关于新燎原公司已付和垫付工程款数额认定问题。（一）关于2015年12月5日的20万元倪松购车款。黄淮学院建设公司认为倪松与新燎原公司股东之间购车的行为系个人之间的交易，与本案工程款无关。但新燎原公司针对该笔款项在一审时提供了黄淮学院建设公司项目部副经理周正于2015年12月6日出具的收到条一份，该收到条明确记载“收到谢安中路地下步行街总承包工程款贰拾万元整（200000.00）。”黄淮学院建设公司虽对该收到条的真实性提出异议，但后又主动放弃了鉴定申请，并表示如法院判令黄淮学院建设公司承担该笔款项，其与倪松之间就该20万元款项可以另行解决。根据以上事实，
本院认为，该20万元款项应认定为新燎原公司已付的工程款。一审判决未将该笔款项计入新燎原公司已付的工程款不当，本院依法予以纠正。（二）关于新燎原公司实际垫付的工程款数额问题。新燎原公司称其代黄淮学院建设公司垫付了相关费用，但其未提供黄淮学院建设公司对其垫付款项事前同意或事后追认的相关证据。且其提供的相关付款凭证均系向案外人转账的银行转款单据或个人出具的收条，仅凭这些付款凭证，不能证明该费用系应由黄淮学院建设公司承担的、与涉案工程有关的费用。根据新燎原公司提供的垫付工程款清单显示，部分垫付款为楼梯工程款，而第三方施工的楼梯并未计入工程造价；部分垫付款为向张西云支付的道路工程款，而张西云施工的道路工程也未计入工程造价；部分垫付款为空调工程款，而一审判决已将空调工程款从工程造价中予以扣除；部分垫付款为协调费、就餐费、保安工资等费用，新燎原公司没有提供证据证明以上费用属于黄淮学院建设公司应当承担的范围。黄淮学院建设公司在质证时对新燎原公司提供的垫付款凭证仅认可38.7万元，对其余款项均提出了异议。一审判决对新燎原公司主张的38.7万元之外的款项不予支持并无不当。
四、关于违约金问题。因2013年9月16日的《建设工程施工合同》无效，黄淮学院建设公司请求新燎原公司支付违约金于法无据。但黄淮学院建设公司请求新燎原公司支付违约金的依据是2013年9月16日的《建设工程施工合同》专用条款第16.1.2条第（2）项的规定。双方在该条款中约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为承担应支付合同价款同期贷款4倍利息”。从该条款约定的内容可以看出，该条款实际上是双方对新燎原公司逾期支付工程款利息计付标准的约定，黄淮学院建设公司主张的违约金实际为新燎原公司欠付工程款的利息。新燎原公司拖欠黄淮学院建设公司的工程款未能及时支付，依法应自工程竣工验收合格之日向黄淮学院建设公司支付欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”因此，对新燎原公司欠付工程款的利息，应当按照双方约定的同期银行贷款利率的四倍予以计付。综上，新燎原公司关于其与黄淮学院建设公司签订的《建设工程施工合同》无效的上诉理由成立。因合同无效，根据当事人的本意和法律规定，本院依法将一审判决判令新燎原公司承担的违约金变更为利息损失。
五、关于优先受偿权问题。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据该条规定，建设工程价款优先受偿权的享有是以建设工程质量是否合格为条件，而不是以合同有效为条件。本案所涉建设工程已经竣工验收合格，故一审判决对黄淮学院建设公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求予以支持符合法律规定。新燎原公司以双方签订的《建设工程施工合同》无效为由主张黄淮学院建设公司不享有建设工程价款优先受偿权于法无据，不能成立。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2016年10月9日，涉案工程经竣工验收合格，此时，黄淮学院建设公司作为承包人已经完成了合同约定的建设义务，新燎原公司作为发包人应当对等履行支付工程价款的义务。故一审判决将涉案工程竣工验收合格之日（2016年10月9日）作为黄淮学院建设公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间具有事实和法律依据。2006年1月，黄淮学院建设公司与新燎原公司虽然进行了涉案工程的成品移交，但此时双方并未进行竣工验收及工程款的决算。新燎原公司在一审庭审时也称2006年1月“仅仅是物品移交，但是并未达到交工使用的条件”。故新燎原公司要求从2016年1月开始起算建设工程价款优先受偿权的期限不符合法律规定，其以此为由主张黄淮学院建设公司已超过行使建设工程价款优先受偿权法定期限的上诉理由不能成立。综上所述，新燎原公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初141号民事判决第四项；
二、撤销河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初141号民事判决第三项；
三、变更河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初141号民事判决第一项为周口市新燎原置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南黄淮学院建设工程有限责任公司工程款20800720.60元及利息损失（利息损失从2016年10月9日起按同期银行贷款利率的4倍计算至本判决确定的履行之日止）；
四、变更河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初141号民事判决第二项为河南黄淮学院建设工程有限责任公司在工程款20800720.60元的范围内对涉案太康县谢安中路地下步行街工程享有优先受偿权；
五、驳回河南黄淮学院建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费650000元，共计846800元，由河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担282200元，周口市新燎原置业有限公司负担564600元；一审反诉费89841元，由周口市新燎原置业有限公司负担；二审案件受理费82485元，由河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担4300元，周口市新燎原置业有限公司负担78185元。本判决为终审判决。
审判长 王春娥
审判员 蒋瑞芳
审判员 李百福
二〇一九年三月十五日
书记员 刘慧蒙 搜索“”