辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2019）辽02民终1098号
上诉人（原审被告）：大连心悦大酒店有限公司，住所地大连市中山区人民路**。
法定代表人：王贵宏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：阎文萍、谭建伟，系辽宁梅隆律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：盛丽双，女，1979年8月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：潘昱竹，系辽宁华夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：由大昆，系盛丽双丈夫。
上诉人大连心悦大酒店有限公司（以下简称心悦酒店）因与被上诉人盛丽双劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。心悦酒店上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：原审法院案件事实审查不清，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据上诉人大连心悦大酒店有限公司出具的《解除劳动合同证明书》显示，解除劳动的原因为劳动者辞职和劳动者严重违反用人单位规章制度。不存在被上诉人盛丽双所称的开除一说。且心悦酒店的人事经理于2017年7月31日已经明确通过短信形式通知盛丽双当天上班或辞职，盛丽双未上班，也未表示是否继续履行劳动合同，心悦酒店遂以连续旷工5天，违反公司规章制度为由，解除劳动合同并不存在违法解除的情形。另，《解除劳动合同证明书》上记载的时间只是作为行政部门审核使用，并不能作为解除合同具体时间的唯一依据，当书面登记簿记载的事实与实际的事实不一致，同时又有相反的证据可以推翻书面证载的事实的，应以实际的事实为准。心悦大酒店人事经理与盛丽双的短信往来，也确认了双方事实上解除劳动合同的时间为2017年7月31日，而不是记载的2017年7月28日。综上所述，心悦酒店不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。故请贵院在查明事实的基础上撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。盛丽双辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要的理由：盛丽双从劳动监察大队出具的《解除劳动合同证明书》，明确记载解除时间为2017年7月28日；盛丽双仅在当月27日因事假休息，不存在连续旷工的情形。盛丽双向一审法院起诉称：1、支付解除劳动合同经济补偿金9900元（2200元/月×4.5）；2、支付2017年7月1日至2017年7月25日拖欠的工资1833元及25%的经济补偿金458元；3、支付2015年9月至2017年7月法定节假日加班工资2424元；4、支付2013年度至2017年底带薪年休假工资6060元；5、支付2013年3月29日至2014年6月未签订劳动合同的二倍工资24200元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金19800元。一审法院认定事实：2013年3月29日，原告盛丽双与被告大连心悦大酒店有限公司签订《非全日制用工协议》，约定：根据被告的工作需要，原告同意在餐厅位工作，由被告按照国家规定及所在部门工作要求，安排原告工作时间及休假，小时工资标准不低于当地政府规定的小时工资标准。2014年6月19日双方签订劳动合同，合同期限自2014年6月19日至2018年6月18日止。原告的工作休息制度为工作一天休息一天。同日，原告签收了被告的员工手册，并承诺遵守执行，员工手册9.3第四条规定：年内累计5天或者连续3天及以上旷工符合立即开除条件。上述合同签订后，原告即在被告餐厅工作。2017年7月26日原告通过微信方式向被告请了7月27日的事假。同年7月29日上午，被告短信通知原告已经三天未上班，要求原告立即到单位。同年7月31日，被告短信通知原告，鉴于原告连续旷工5天，酒店按规定作出开除处理。但未出具相关解除劳动关系的手续。原告为此事向大连市劳动保障监察支队申诉时，被告向原告出具了解除劳动合同证明书，理由是原告严重违反用人单位规章制度,时间落款为2017年7月28日。原告的月工资标准为固定工资1800元、满勤工资200元、车补40元、店龄工资每年上涨50元，即原告2016年的月工资标准为2190元、2017年的月工资标准为2240元。2017年11月2日，原告就本案诉请向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年1月2日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲终裁字[2017]第1727号仲裁裁决书，裁决1、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付2017年7月1日至2017年7月25日拖欠的工资1731元；2、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付2016年及2017年带薪年休假工资1419元；3、驳回原告的其他仲裁请求。
原告不服上述裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，关于本案被告解除劳动合同是否违法一节，根据被告的员工手册规定“年内累计5天或者连续3天及以上旷工”符合立即开除条件，2017年7月28日被告以严重违反用人单位规章制度为由解除了与原告的劳动合同关系，原告认定被告严重违反用人单位规章制度的理由是被告旷工，旷工时间为2018年25日、26日、27日，但原告工作休息制度是工作一天休息一天，即2018年7月26日为被告休息日，因此被告旷工不足3日，不符合员工手册规定的开除条件，被告据此解除与原告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，属违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告违法解除劳动合同应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币19800元的诉请，予以支持；对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金人民币9900元的诉请，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，因不属于经济补偿范围，不予支持；关于原告要求被告支付2017年7月1日至2017年7月25日拖欠的工资人民币1833元一节，因原告当庭对仲裁裁决中认定被告拖欠工资为1731元予以认可，且被告对该裁决内容亦没有提起诉讼，故本院支持人民币1731元；关于原告要求被告支付该拖欠工资25%的经济补偿金458元一节，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月被废止，该项请求现依法无据，故不予支持；关于原告要求被告支付2015年9月至2017年7月法定节假日加班工资2424元一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但原告并没有举证证明，根据被告提供的考勤表，原告不存在加班事实，原告也未举出相反的证据，应当承担举证不能后果，故该诉请不予支持；关于原告要求被告支付2013年度至2017年底带薪年休假工资6060元一节，被告当庭举证了2016年至2017年部分考勤表，但该证据不能证明原告申请过带薪年休假或是被告已安排原告享受带薪年休假，故被告应向原告支付带薪年休假工资。依据《工资支付暂行规定》第六条规定，被告应最少举证近两年的工资明细表以证明已向原告支付过带薪年休假工资，被告未举证，应承担举证不能后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十二条规定，对原告要求被告支付2016年及2017年带薪年休假工资1419元（2190元÷21.75元×5天×200%+2240元÷21.75元×5天×212天÷365天×200%,2017年不足一天部分不支付）的诉请,予以支持;关于原告要求被告支付2013年3月29日至2014年6月未签订劳动合同的二倍工资24200元一节,因二倍工资属于法律对于用人单位不与劳动者签订劳动合同的一种惩罚性条款,不属于劳动报酬,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，该项仲裁请求已超过一年的仲裁时效，故对该诉请不予支持。一审判决：
一、被告大连心悦大酒店有限公司向原告盛丽双支付违法解除劳动合同赔偿金人民币19800元；
二、被告大连心悦大酒店有限公司向原告盛丽双支付2017年7月1日至2017年7月25日拖欠的工资人民币1731元；
三、被告大连心悦大酒店有限公司向原告盛丽双支付2016年及2017年带薪年休假工资1419元；上列一至三项中被告应支付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内全部付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告盛丽双的其他诉讼请求。案件诉讼费人民币10元，由被告大连心悦大酒店有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2017年7月29日上诉人管理人员发短信通知被上诉人“你已经连续三天没来上班，且没有任何口头或书面原因报告。你此类行为根据酒店规定已构成旷工，见通知请立即到单位。否则后果自负”，2017年7月31日上诉人管理人员发短信通知被上诉人，“你答应今天给我回复，即刻上班或辞职，你今天仍然旷工”，被上诉人答复“我已经当面跟你请事假了”，上诉人答复“不批准”“鉴于你连续5天旷工，酒店按规定对你开除处理，即刻到酒店办理离职手续”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律的保护。同时，劳动者亦应按劳动合同履行义务并应遵守用人单位的规章制度。本案中，被上诉人在上诉人处从事餐厅收银的工作，其工作及休息时间为“干一天休一天”。现综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法。
一、根据双方在诉讼期间的陈述，上诉人主张被上诉人2017年7月25日未到岗工作，有考核记录及短信为据，被上诉人主张到岗的依据为当日20点52分菜牌照片的手机截图、工资单上注明的当月26日离职时间，
本院认为，上诉人对员工上岗有相关的考评记录，被上诉人称25日到岗对未有打卡记录的事实无充分的证据予以否定，且当月29日上诉人以短信的方式通知被上诉人“已三天没来上班已构成旷工”，被上诉人答复并未提出异议，因此，被上诉人在29日已旷工三天的事实可以确认。另外，即使按被上诉人认可的2017年7月27日以请事假为由未到岗，但在不被批准亦无“法定福利事假”情形下，该日及后续工作日连续缺岗，根据上诉人当月31日向被上诉人发出的通知，被上诉人亦构成旷工的事实。
二、案涉《解除劳动合同证明书》记载的时间虽为2017年7月28日，但经审查双往来的通信记录，上诉人系于当月31日发出解除合同通知，被上诉人亦已收到，且根据双方来往的通信表明，被上诉人于当月29日还向上诉人口头提出请假未予获准，因此，在当月28日之时，无据认定存有上诉人已作出解除合同并通知被上诉人的情形，当然，上诉人作为用工的管理部门，对于被上诉人违纪处理所下发的书面文本在时间的记载及向被上诉人送达方面确有一定的瑕疵，但并不构成认定解除行为违法的要件。
三、上诉人制定的规章制度已通过发放《员工手册》的方式为被上诉人知晓且不违反法律规定，被上诉人连续不到岗属严重违反用人单位的工作纪律，上诉人向被上诉人作出解除合同的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，不属于违法解除，不应因此承担相应的赔偿责任。综上所述，心悦酒店的上诉请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，
判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初1051号民事判决第二、三项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初1051号民事判决第一、四项；
三、驳回盛丽双的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由盛丽双负担10元、由负担大连心悦大酒店有限公司负担10元。本判决为终审判决。
审判长 孙利颖
审判员 王 亮
审判员 刘小南
二○一九年三月十四日
书记员 杜玉洁附法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 微信公众号“”