河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终774号
上诉人（原审被告）：唐山市开平区天成装卸服务有限公司，住所地，唐山市开平区温州商城东西大街**，统一社会信用代码：911302056975555743。
法定代表人：乔东华，职务，总经理。
委托诉讼代理人：刘会芳，河北尚丰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：徐兴国，男，1985年4月17日出生，满族，农民，住，住河北省承德市隆化县/div>
委托诉讼代理人：金霞，河北俯察律师事务所律师。
上诉人唐山市开平区天成装卸服务有限公司因与被上诉人徐兴国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人唐山市开平区天成装卸服务有限公司委托诉讼代理人刘会芳、被上诉人徐兴国及其委托诉讼代理人金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市开平区天成装卸服务有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销滦平县人民法院作出的（2018）冀0824民初4107号民事判决，改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审法院认定事实错误、适用法律不当。（1）被上诉人受伤系与于军、赵喜虎驾驶的自卸车相撞造成的。2018年3月5日被上诉人驾驶上诉人所有的自卸车在滦平县宝通矿业厂区内路段与于军驾驶的重型自卸货车相撞后，于军驾驶的货车尾部又与赵喜虎驾驶的重型自卸货车相撞，造成三辆车不同程序损坏、被上诉人受伤的事故。故于军、赵喜虎两人及其所驾驶车辆的实际所有人，应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。（2）被上诉人驾驶车辆严重违反操作程序是诱发本次事故的根本原因。被上诉人驾驶车辆上装载矿石，正常操作是被上诉人应将矿石卸载干净后返回，由于被上诉人严重违反操作程序，未将所拉矿石完全卸载，在返回下坡途中仍按空车下坡方式驾驶载有矿石的重车，致使遇到对向行驶重车时，一时无法控制其所驾驶的车辆才与对向行驶车辆发生碰撞。造成了被上诉人受伤，上诉人所有的车辆损坏的事故。故被上诉人应对其不当驾驶造成的损失承担责任。（3）被上诉人诉状称“上诉人的车辆存在掉挡的安全隐患，便联系蔡队长，队长找维修工修车，经过简单修理，修理工让原告凑合着继续开车拉矿石，等第二天早上再说"。首先，被上诉人明知车辆存在安全隐患经修理不能排除隐患而被上诉人隐瞒未上报给上诉人，是造成本次事故的根本原因。其次，修理工不具有支配被上诉人从事工作的权利，被上诉人听从他的支配不等同于上诉人指使被上诉人驾驶存在安全隐患的车辆。退一步讲，假使上诉人支配，被上诉人也必须明确拒绝。被上诉人是具有多年驾龄的驾驶人，明知车辆存在安全隐患的后果，还继续驾驶，被上诉人对本次事故的发生存在故意。因此上诉人对被上诉人自身损害不应承担赔偿责任。（4）被上诉人受伤后，上诉人为其垫付医疗费22000.00元。请求二审法院判令被上诉人予以返还。
二、被上诉人的伤残鉴定程序存在瑕疵。被上诉人的伤残鉴定系被上诉人方单方委托鉴定，剥夺了上诉人作为本案当事人参选鉴定机构的权利也剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。原审法院以程序存在瑕疵的鉴定结论，作为赔偿依据是错误的，程序违法，实体必然不会公正。因此，原审法院以程序违法的鉴定结论作为定案的依据，认定伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、被扶养人生活费等显然不当。综上所述，原审认定事实错误、适用法律不当、鉴定程序存在瑕疵，故请求依法撤销滦平县人民法院作出的（2018）冀0824民初4107号民事判决，改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。徐兴国答辩称，唐山市开平区天成装卸服务有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐兴国向一审法院起诉请求：原告徐兴国向本院提出诉讼请求：1、要求被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司赔偿经济损失177299.64元，其中医疗费79088.04元、误工费45360.00元、营养费1000.00元、住、住院伙食补助费25000元、护理费5000.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金25762.00元、精神损害抚慰金5000.00元、被扶养人生活费11589.60元、鉴定费1000.00元；2.由被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年3月5日，原告徐兴国到被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司上班，工作是开8号货车给承德宝通矿业有限公司拉矿石。3月5日，原告徐兴国发现自己驾驶的8号货车出现驾驶过程中掉档问题，便将情况告知了车队蔡队长。修理工经过修理，让原告徐兴国凑合着继续拉矿石。当天晚上，因车辆问题与相对方向行驶拉矿石的货车相撞发生事故，致使原告徐兴国身体多处损伤。事故发生后，原告徐兴国被送到滦平县医院进行治疗，50天后，好转出院。原告徐兴国要求被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司赔偿经济损失。一审法院认定事实：2018年3月5日，原告徐兴国受被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司雇佣，在被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司所属车队开货车给承德宝通矿业有限公司拉矿石。2018年3月5日23时许，原告徐兴国驾驶的货车与于军驾驶的货车相撞，原告徐兴国驾驶的货车尾部又与赵喜虎驾驶的货车前部相撞，造成三辆机动车不同程度损坏的交通事故。原告徐兴国在此次事故中受伤。原告徐兴国受伤后，在滦平县医院治疗，住，住院50天后2018年4月25日出院。原告徐兴国住院期间，I级护理5天，II级护理45天，支出医疗费79088.04元。被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司垫付医疗费5000.00元，以借款形式通王某财给付原告徐兴国现金17000.00元。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：关于原告徐兴国的经济损失数额问题。原告徐兴国认为此次事故给自己造成经济损失177299.64元，其中医疗费79088.04元、营养费1000.00元、护理费5000.00元、住、住院伙食补助费25000元、误工费45360.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金25762.00元、精神损害抚慰金5000.00元、被扶养人生活费11589.60元、鉴定费1000.00元。原告徐兴国向法庭提交了滦平县医院疾病诊断书、出院记录、病历、滦平县医院住院及门诊收费票据、住院费用出院清单、交通费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书、常、常住人口登记卡真钰、徐子轩）等证据。被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司对医疗费79088.04元、营养费1000.00元、护理费5000.00元、住、住院伙食补助费25000元数额没有异议。认为误工费应根据原告徐兴国住院天数，以上一年度的河北省农林牧渔业的平均工资计算。认为交通费过高，请法庭酌定。不认可原告徐兴国单方鉴定并取得的司法鉴定意见书，以及由此产生的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费。
本院认为，原告徐兴国受伤住院产生的医疗费79088.04元、营养费1000.00元、护理费5000.00元、住、住院伙食补助费25000元，双方当事人对数额没有异议，本院予认可。对于交通费，原告徐兴国所提交的发票不足以证明自己实际支出，考虑原告徐兴国的实际病情，酌定为500.00元。原告徐兴国有责任对自己的主张提供证据，其单方委托相关部门进行鉴定，不违反法律规定，对原告徐兴国提交的司法鉴定意见书予以采信。该司法鉴定意见书鉴定日期为2018年11月2日，鉴定意见为徐兴国伤评定为十级伤残。根据河北省2017年农村居民人均年可支配收入12881.00元和年生活消费支出10536.00元，应认定原告徐兴国残疾赔偿金25762.00元、精神损害抚慰金5000.00元、被扶养人生活费11589.60元。原告徐兴国要求按照交通运输业主张误工费，但没有向法庭提供驾驶证、从业资格证、三年来从事交通运输业的证据，故其误工费应按河北省2017年农林牧渔业年平均工资23384.00元，从2018年3月6日计算至2018年11月1日，共计15375.78元。鉴定费属于原告徐兴国取证支出，本院不予支持。原告徐兴国的经济损失为145815.42元。关于原告徐兴国的经济损失由谁负担问题。
原告徐兴国认为被告自己与被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司是雇佣关系，自己在从事雇佣活动中受到伤害，被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司应当承担责任。原告徐兴国的证王某财出庭作证，证明原告徐兴国受雇于被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司，并在工作中受伤。被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司认为原告徐兴国的伤是其驾驶车辆与于军、赵喜虎驾驶的车辆三车相撞造成的，于军、赵喜虎及其所驾驶的车辆所有人应当对原告徐兴国的经济损失承担赔偿责任。被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司对原告徐兴国的经济损失不应当承担赔偿责任。被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司向法庭提交了滦平县公安交通警察大队道路交通事故证明、现场照片、安敏的证明。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷与道路交通事故责任纠纷的竞合，原告徐兴国有权选择其一进行诉讼。原告徐兴国在从事雇佣活动中受到伤害，被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司应当承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，
判决如下：
一、被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐兴国经济损失123815.42元（已垫付的22000.00元已经扣除）；
二、驳回原告徐兴国其他诉讼请求。受理费3845.00元，减半收取计1922.50元，由被告唐山市开平区天成装卸服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审
经审理查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、上诉人唐山市开平区天成装卸服务有限公司是否应当对被上诉人徐兴国的损害承担赔偿责任，如何承担责任；
二、伤残鉴定意见书能否作为有效证据使用。关于责任承担问题。上诉人提出了被上诉人应按机动车交通事故责任纠纷主张民事赔偿和被上诉人存在违反操作程序不当驾驶以及存在故意造成交通事故的情形，上诉人不应承担赔偿责任的上诉理由。根据本案查明的事实，被上诉人驾驶上诉人公司安排的车辆，在为上诉人运输矿石的过程中，与他人驾驶的车辆发生事故，被上诉人身体受到了损害，可以认定上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系。本案上诉人一方为企业，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定。可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”的规定来确定本案的法律关系和责任承担。依照上述法律规定，本案被上诉人有权选择以雇主为被告，按提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，上诉人作为雇主应依法承担民事赔偿责任。上诉人提出的被上诉人存在违反操作程序不当驾驶并存在故意造成交通事故的理由，并没有提供有关权威机构的鉴定或认定意见等予以支持，因此对上诉人提出的关于责任承担的上诉理由，本院不予采信。关于伤残鉴定意见书能否作为证据使用问题。本案被上诉人在一审时提交了河北王树国律师事务所委托滦平司法医学鉴定中心做出的滦司临鉴（2018）第251号司法鉴定意见书。依照民事诉讼法的规定，当事人提交的鉴定意见书系民事诉讼证据之一，该证据能否作为有效证据使用，应依法审查该证据是否具备合法性、真实性和关联性。经审查，该证据系滦平司法医学鉴定中心对被上诉人的损伤程度做出的鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员合法，鉴定书内容真实并与本案相关联。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案上诉人在一审庭审质证时虽提出异议，但未提出重新鉴定申请及提供符合启动重新鉴定程序的鉴定理由。同时单方委托鉴定也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序严重违法的范畴。因此上诉人提出的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，唐山市开平区天成装卸服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3845.00元，由上诉人唐山市开平区天成装卸服务有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 聂国智
审判员 常淑英
审判员 王 静
二〇一九年三月十四日
书记员 张金阳 来源：