河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终4875号
上诉人（原审原告）：宋卫华，男，1978年8月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人:周旋，河南慧闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南国控建设集团有限公司，住所地郑州市管城区。
法定代表人：李良勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人:宋金福，男，该公司员工。
委托诉讼代理人:马龙欢，男，该公司员工。
上诉人宋卫华因与上诉人河南国控建设集团有限公司（以下简称国控公司）劳动争议一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初9581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋卫华上诉请求：
一、依法改判原审判决第二项内容为被上诉人支付上诉人经济补偿金126287.4元。
二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决计算的经济补偿金年限错误。上诉人自1997年10月即进入被上诉人公司工作，至2018年6月解除劳动合同时已经在被上诉人处工作了21年，在计算经济补偿金年限时应以实际工作时间为准，故上诉人总的经济补偿金年限计算为21.5年，原审以10年计算上诉人经济补偿金年限存在错误，应予纠正。国控公司辩称，因宋卫华单方面违反公司纪律，用人单位予以解除劳动合同，对方所请求的支付1997年到2007年之间的经济补偿金没有法律依据。国控公司上诉请求：
一、依法撤销原审判决第一、二项判决，重新计算经被上诉人经济补偿金标准及待岗工资差额，依法改判。
二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审判决关于被上诉人待岗期间少发工资漏减了上诉人代缴的社会保险个人应缴部分。
二、原审判决认定的经济补偿金标准有误，无法律依据。被上诉人合同终止前24个月的平均工资均低于当地最低工资标准，应按照当地最低工资标准1720元计算，国控公司应付宋卫华经济补偿金18060元。宋卫华辩称，原审关于待岗期间少发工资计算方法正确、标准正确，依法应予维持。关于经济补偿金计算一审中主张按照原工资标准7000元左右，以实际工作21年计算经济补偿金。原审按照郑州市2017年城镇非私营单位在岗职工平均工资70486元的标准进行计算客观合理，经济补偿金的年限应当按照劳动合同法、违反和解除劳动合同的经济补偿办法的相关规定，应为21.5年。宋卫华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付21个月经济补偿金共计147000元；2.判令被告支付原告待岗期间少发工资155520元；3.由被告承担本案的全部费用。庭审中另增加诉讼请求：要求撤销仲裁委的仲裁裁决。一审法院认定事实：
一、原告于1997年10月份进入被告公司工作，担任井下掘砌工一职。2015年9月1日，××医院出具诊断证明，原告患有××，原告开始休病假。2016年7月份，原告医疗期届满，因身体原因无法胜任原工作岗位，被告将其安排至门卫岗位上。双方未就新岗位任职达成一致意见。2018年5月28日，被告向原告邮寄《返岗工作通知书》，要求被告于2018年6月5日前往矿建第六工程公司返岗工作，逾期将依法解除劳动关系。双方仍就工作岗位安排未能达成一致意见。2018年6月20日，被告公司出具《关于宋卫华等13位同志劳动关系的处理决定》，解除与宋卫华等人的劳动合同关系。2018年6月21日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，以被告多次通知返岗，拒不返岗，违反公司劳动纪律为由解除劳动合同，并于接到该通知后15日内持本通知、户口本、身份证等到被告处办理离矿及失业金领取手续，并办理失业保险。2018年7月20日，被告向原告出具《终止、解除劳动合同证明书》，主要载明，原我公司职工宋卫华同志，男，从事井下掘砌工岗位工作，劳动合同期限自2007年7月1日起至2027年6月30日止，因解除劳动关系原因，从2018年6月20日起解除其与我公司的劳动合同。原告提交的2018年7月24日河南省社会保障局出具的养老保险查询单显示，被告为原告缴纳养老保险至2018年6月份。2018年7月25日，原告以被告为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人向申请人支付经济补偿金147000元；2.支付待岗期间少发工资155520元；3.裁决被申请人协助申请人办理失业保险金领取事宜。2018年8月28日，该仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2018）0460号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日起15日内，被申请人向申请人支付经济补偿金18060元，待岗工资差额4066.8元，共计22126.8元；2.被申请人为申请人办理失业金领取手续，申请人应予以配合。
原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
二、2015年7月1日至2017年9月30日,郑州市职工最低工资标准为1600元；2017年10月1日至2018年9月30日,郑州市职工最低工资标准为1720元。
三、庭审中，原告陈述，1997年10月份，在永城车集煤矿北风井工作，1998年10月份，回洛阳伊川县煤矿工作，2000年在永城北风井工作，2001年在登封市金岭煤矿任班长。期间一直从事井下掘砌工作，2015年9月份开始休病假，期间工资为每月1000元左右，养老保险正常缴纳。2016年6月份病假修满，公司要求辞退原告。2016年7月至2018年6月待岗期间，原告称被告向其每月支付520元工资。被告庭审中认可原告入职时间为2008年8月份，称待岗期间每月为原告缴纳600元工资。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方虽未提供劳动合同，但根据原告所提交的证据及被告给原告缴纳社保的事实，且被告亦未提交相应证据证明原告的实际入职时间，应当承担不利的法律后果，可以认定原、被告自1997年10月份起存在劳动关系。2018年6月份，被告向原告邮寄解除合同通知书，原告收到后，双方劳动关系自2018年6月21日解除。关于原告请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金问题，被告于2018年6月解除与原告的劳动关系，根据劳动法规定，补偿金的月工资标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，但原、被告均未提交证据证明2017年7月-2018年6月原告的工资标准。结合双方在待岗期间的未就新工作岗位达成一致，被告不能胜任之前工作情况，该院酌定按照郑州市2017年城镇非私营单位在岗职工年平均工资70486元为标准计算。根据法律有关规定，应当自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日至2018年6月21日支付经济补偿金58738元（70486元÷12个月×10个月）。关于原告请求被告支付2016年7月至2018年6月待岗工资的问题，因被告未提交该期间为原告安排工作及原告旷工的证据，根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，被告应向原告支付上述期间的基本生活费11136元（1600元×60%×16个月+1720元×60%×8个月）-520元×24个月。被告称每月向原告支付工资600元，未提交相应的证据予以作证,该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院》第十三条、《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：
一、被告河南国控建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋卫华2016年7月至2018年6月的基本生活费11136元；
二、被告河南国控建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋卫华解除劳动关系的补偿金58738元；
三、驳回原告宋卫华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河南国控建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院
经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。一审法院根据宋卫华、国控公司双方举证质证的情况，认定宋卫华与国控公司自1997年10月份起存在劳动关系并无不当。宋卫华上诉称，一审判决计算的经济补偿金年限错误，根据《劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定》，国控公司应支付宋卫华1997年10月起至2007年12月31日期间工作年限的经济补偿金，故宋卫华要求国控公司支付经济补偿金126287.4元的上诉请求应予支持。国控公司上诉称，一审判决关于宋卫华待岗期间少发工资漏减了其代缴的社会保险个人应缴部分，以及一审判决认定的经济补偿金标准有误，但未提交有效证据证明其主张，故对其上诉理由不予采纳。综上所述，国控公司上诉请求不能成立，应予驳回，宋卫华上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初9581号民事判决第一项；
二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初9581号民事判决第二项为，河南国控建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋卫华解除劳动关系的补偿金126287.4元；
三、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初9581号民事判决第三项；
四、驳回宋卫华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由河南国控建设集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由河南国控建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 张晶晶
二〇一九年三月十四日
书记员 田宇恒 微信公众号“”