北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终1978号上诉人(原审原告)：张冰，男，1988年12月10日出生，住新疆博乐市。
委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢弥，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：北京道隆华尔软件股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街****。
法定代表人：鲁巍，董事长。
委托诉讼代理人：何凯华，男，北京道隆华尔软件股份有限公司招聘经理。
委托诉讼代理人：曹英，北京市中银律师事务所律师。
上诉人张冰因与被上诉人北京道隆华尔软件股份有限公司（以下简称道隆华尔公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张冰之委托诉讼代理人林星辰、谢弥，被上诉人道隆华尔公司之委托诉讼代理人何凯华、曹英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张冰上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判道隆华尔公司向张冰支付违法解除劳动合同赔偿金204162元。事实与理由：1、一审判决事实认定错误，道隆华尔公司辞退张冰构成违法辞退，道隆华尔公司在仲裁阶段自认，其公司发出的《严重违纪通知》，并非解除劳动合同的通知，道隆华尔公司无解除劳动合同的意思表示。2、一审判决适用法律错误，张冰未与其他用人单位建立劳动关系。道隆华尔公司辩称，同意一审判决，请求法院驳回张冰的上诉请求。张冰向一审法院起诉请求：判令道隆华尔公司支付张冰违法解除劳动合同赔偿金204162元。一审法院认定事实：张冰于2011年7月18日入职道隆华尔公司担任PMO经理，双方多次签订劳动合同，最后一份劳动合同为2017年7月18日签订的无固定期限劳动合同。张冰月工资标准为14000元，其正常工作至2018年4月3日。2015年11月5日天津某商贸有限公司注册成立，张冰担任该公司法定代表人、经理及执行董事。对此张冰主张系其家属使用其名义成立公司，其未参与经营。2018年3月27日道隆华尔公司向张冰送达了《违纪处罚通知书》，就张冰上述行为给予严重警告处理并通报批评，通知书中载明：“处理方式：严重警告按规定通报。进入观察期（时间：2018年3月27日至2018年4月26日），观察期内再犯，视为严重违反公司制度即时被辞退”。2018年4月4日道隆华尔公司向张冰送达《严重违纪通知》，该通知载明张冰之违纪行为与前述违纪行为一致，道隆华尔公司明确“员工手册第二章人事制度第八条辞退……(j)与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正的；（k）严重违反公司的规章制度者；同时依据劳动法第三十九条规定，公司有权单方面解除劳动合同”。另，张冰提交的道隆华尔公司认可真实性的张冰与该公司人力资源部经理何凯华的当面录音显示2018年4月4日何凯华向张冰送达了《严重违纪通知书》，该二人录音中何凯华曾述：“是怎么着？给你两个月？还是你主动写个离职申请两个月都不要了？你要是主动写个离职申请两个月都不要了，我现在就给你办……现在公司已经不承认你是这儿的员工了……之前不是跟你沟通了嘛，昨天也跟你沟通过了，你今天就不用来了……对于你来讲就是缺一个书面的正式文件”，另谈话过程中张冰签收《严重违纪通知》。现张冰主张道隆华尔公司于2018年4月3日无故解除劳动合同。道隆华尔公司主张《严重违纪通知》已具备解除劳动合同的意思表示，该公司系合法解除劳动合同。道隆华尔公司提交的员工手册及电子邮件显示道隆华尔公司曾通过电子邮件方式将员工手册送达张冰（电子邮箱为[email protected]），电子邮件附件中的员工手册与本次庭审中道隆华尔公司提交的员工手册并非同一版本，员工手册第二章人事制度第8条第1款均涉及解除劳动合同情形，电子邮件附件中的员工手册系通过英文字母编序第j、k项与本次庭审中提交的员工手册第10、12项内容一致均为：“与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正的”、“严重违反公司的规章制度者”。张冰对员工手册和电子邮件的真实性不予认可，但认可[email protected]系张冰工作期间电子邮箱。另查，张冰曾因出具离职证明一事向劳动监察部门投诉，后道隆华尔公司向张冰邮寄了《解除劳动合同证明》，载明离职原因为个人原因，主动辞职。对此道隆华尔公司主张出于保护劳动者考虑写明离职原因为个人原因。张冰以要求道隆华尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出京海劳人仲字[2018]第8438号仲裁裁决书，裁决：
一、道隆华尔公司于裁决生效之日起十日内，支付张冰2018年2月21日至2018年4月3日期间工资17271.74元；
二、道隆华尔公司于裁决生效之日起十日内，支付张冰2016年1月1日至2018年4月3日期间未休年假工资13743.4元；
三、驳回张冰的其他仲裁请求。张冰不服仲裁裁决第三项结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2018年3月27日道隆华尔公司向张冰送达的《违纪处罚通知书》可证明该公司对张冰注册成立其他公司之行为已知晓，并对其严重警告。依据张冰与何凯华的录音证据显示张冰于2018年4月4日与道隆华尔公司发生争议，何凯华曾述：“是怎么着？给你两个月？还是你主动写个离职申请两个月都不要了？你要是主动写个离职申请两个月都不要了，我现在就给你办……现在公司已经不承认你是这儿的员工了……之前不是跟你沟通了嘛，昨天也跟你沟通过”，基于上述陈述法院有理由相信道隆华尔公司此前曾与张冰就解除劳动合同事宜进行沟通协商，双方未能就给予两个月工资补偿解除劳动合同之方案协商一致，可佐证道隆华尔公司所持《严重违纪通知书》送达张冰后其未能及时改正之主张。加之，道隆华尔公司亦明确表达了与张冰解除劳动关系之意思表示，且在上述谈话过程中道隆华尔公司向张冰送达了《严重违纪通知》，故法院有理由相信道隆华尔公司系以张冰存在严重违纪行为为由与其解除劳动合同。就解除依据一节，道隆华尔公司主张曾通过电子邮件方式将员工手册送达张冰，张冰认可[email protected]为其工作期间电子邮箱，故法院确认道隆华尔公司已将员工手册有效送达张冰。虽道隆华尔公司本次庭审中提交的员工手册与电子邮件附件中的员工手册并非同一版本，但该二版本员工手册在涉及解除劳动合同情形规定方面内容一致，据此法院可确认道隆华尔公司员工手册存在“与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正的”、“严重违反公司的规章制度者”可单方解除劳动合同之规定。道隆华尔公司以此作为与张冰解除劳动合同之依据，并无不当之处。就违纪行为一节，张冰于2015年11月5日注册成立天津某商贸有限公司，虽其主张未实际参与经营，但未能提交相应证据予以证明。张冰在道隆华尔公司工作期间私自在外成立公司，客观上确存在影响本职工作的情形，亦违反诚实信用原则。综上，法院确认道隆华尔公司与张冰解除劳动合同，事实理由充分，系合法解除，对于张冰要求道隆华尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。张冰与道隆华尔公司均认可仲裁裁决第一、二项结果，对此法院不持异议。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：
一、北京道隆华尔软件股份有限公司于判决生效后七日内支付张冰2018年2月21日至2018年4月3日期间工资17271.74元；
二、北京道隆华尔软件股份有限公司于判决生效后七日内支付张冰2016年1月1日至2018年4月3日期间未休年假工资13743.4元；
三、驳回张冰的其他诉讼请求。二审中，张冰提交了四份新证据。1、张冰与道隆华尔公司《违纪处罚通知书》邮件往来截图。2、张冰与道隆华尔公司的法定代表人鲁巍的短信截图。上述两份证据证明张冰收到道隆华尔公司的警告后立刻作出回应，同意一个月内注销掉天津某商贸有限公司，不存在拒不改正的情形。3、天津某商贸有限公司增值税纳税申报表。4、天津某商贸有限公司利润表。上述两份证据证明天津某商贸有限公司无实际经营的事实。道隆华尔公司质证意见：证据1真实性认可，不认可证明目的和关联性；证据2、证据3和证据4的真实性、关联性、合法性均不认可。
本院经审查认为，前两份证据均是张冰就《违纪处罚通知书》一事，作出的口头回复，不能证明其就违纪事实作出改正，本案不予采纳。证据3和证据4所要证明的事项与本案诉争事实无关联性，本案不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2018年3月27日，道隆华尔公司向张冰送达的《违纪处罚通知书》中明确载明：“……现对张冰私自注册公司和工作职责不履行的严重违纪行为予以严重警告处理并通报批评，……进入观察期，观察期内再犯，视为严重违反公司制度即时被辞退。……”。再依据张冰与何凯华的录音证据，可与张冰于2018年4月4日收到的《严重违纪通知》中载明：“……公司已于3月28日发出严重警告通知并多次与你面对面沟通，你仍拒绝改正……”的内容相互印证，而张冰亦未提交有效证据证明其在观察期内有实际的改正行为。鉴于道隆华尔公司明确表达了与张冰解除劳动关系的意思表示。故应认定道隆华尔公司以张冰存在严重违纪行为为由与其解除劳动合同具有事实根据。关于道隆华尔公司与张冰解除劳动关系的依据问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。道隆华尔公司通过电子邮件方式将员工手册送达张冰，员工手册存在“与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正的”、“严重违反公司的规章制度者”可单方解除劳动合同之规定。故道隆华尔公司解除其与张冰的劳动关系具有制度及法律依据，属合法解除。综上所述，张冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张冰负担。本判决为终审判决。
审判长 赵斌
审判员 刘芳
审判员 姚红
二〇一九年三月十四日
法官助理王飞
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