海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼96民终335号
上诉人（原审原告）：李克端，男，1946年1月6日出生，汉族，农民，住琼海市。
被
上诉人（原审被告）：李阳，男，1972年2月5日出生，汉族，农民，住琼海市。
原审
第三人：李雄，男，成年，汉族，农民，住琼海市。
原审
第三人：李荣，男，成年，汉族，住琼海市。 上诉人李克端因与被上诉人李阳排除妨害纠纷一案，不服琼海市人民法院（2018）琼9002民初2680号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李克端上诉请求：1、请求二审法院撤销琼海市人民法院（2018）琼9002民初2680号民事裁定书；2、请求二审判决被上诉人种植在上诉人桉树林中的五堆竹移出上诉人桉树林位置。事实与理由：80年代改革开放初，上诉人、被上诉人、第三人，在自家祖地划分其份，划分该地后各自在自己的位置种植，早已各居各位种植各自选择作物各类。上诉人在自己的划分位置里种植一片桉树，该林四至：东至李雄地；南至公路；西至公路；北至冯金英地。2001至2003年，上诉人强行在上诉人的桉树林中种五堆竹子，上诉人多次叫被上诉人将五堆竹子移走，但未果。2007年上诉人请求阳江镇政府处理，被上诉人不配合。2010年5月13日，政府将上诉人、被上诉人经营的种类办理共有林权证，《林权证》（编号：13460800562272），总面积：5.49亩，按五人划分面积每人应有1.1亩，但上诉人按自己良心经营面积仅仅是0.6亩，结果向法院诉讼的面积也只依0.6亩面积提起诉讼，与此共同面积5.49亩平均每人应得面积是1.1亩土地，尚差1个0.6亩面积，所以上诉人向法院请求法院判决被上诉人移植种植在上诉人桉树林中的五堆竹子完全有理，并没有造成被上诉人任何影响及伤害。 李阳未提出答辩意见。 李雄、李荣未陈述意见。 李克端向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告种植在林地里的五堆竹移植出原告林地；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认为，原告主张被告侵害其涉讼争议土地的使用权，但侵权之诉应以土地确权为前提。从原告提供的琼海市农林局2010年5月13日颁发的《林权证》（编号：B460800562272）记载，包括涉讼争议地在内的5.49亩林地属原告李克端、被告李阳、第三人李雄、李荣及冯金英共有，尚不能确定涉讼争议地归原告使用。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”该涉讼争议土地权属未经政府确权具体归谁使用，原告直接向本院起诉土地侵权，于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条第（四）项、第一百二十四条（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告李克端的起诉。案件受理费50元，退回原告李克端。
本院认为，包括涉讼争议地在内的5.49亩林地已经B460800562272号《林权证》确认使用权权利人为本案上诉人李克端、被上诉人李阳、原审第三人李雄、李荣以及案外人冯金英共有，故涉案土地已经确权，因此，本案纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院裁定驳回李克端的起诉系适用法律错误，应予纠正。本案二审依法不能进行实体判决，李克端的上诉请求第二项应指令一审法院进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，
裁定如下： 一、撤销琼海市人民法院（2018）琼9002民初2680号民事裁定； 二、本案指令琼海市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 敏
审 判 员 阮慧婷
审 判 员 卢艳萍
二〇一九年三月十四日
法官助理 闫海宁
书 记 员 王 超 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）......； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 微信公众号“”