辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽02民初1362号
原告：大连六和房地产有限公司，住所地大连市经济技术开发区抚顺街8-16号。
法定代表人：董立范，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹新京、戚文腾，均系辽宁长风律师事务所律师。
被告：大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路130栋-31-2号。
法定代表人：宋仕首，该公司董事长。
被告：宋仕首，男，1963年5月21日出生，汉族，住大连市中山区。 二被告共同
委托诉讼代理人：孙宝岩、卞秀珍，均系辽宁冠雄律师事务所律师。 原告大连六和房地产有限公司（以下简称六和公司）与被告大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司（以下简称中和祥公司）、被告宋仕首合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告六和公司的委托诉讼代理人曹新京、戚文腾，被告中和祥公司及宋仕首的共同委托诉讼代理人孙宝岩、卞秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六和公司向本院提出诉讼请求：1、被告中和祥公司给付原告六和公司开发收益3001万元（暂定，最终以审计数额为准），被告宋仕首承担连带责任。2、被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、2007年8月27日，原告六和公司与被告中和祥公司、宋仕首签订了《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》，联合开发金丰大厦协议与其后的补充协议约定，原属金丰宾馆的土地使用权已经过户到被告中和祥公司名下，该土地使用权属双方共同拥有，联合开发；联合开发后的建筑物（金丰大厦）的一、二层商业网点、住宅最高层、住宅第十五、十六、十七层、写字间第六层和五个地下车位的房屋由原告六和公司抵顶给被告中和祥公司、宋仕首，除此之外的房产由六和公司自行取得销售收益，被告中和祥公司不得干预。2、项目联合开发后，被告将原告的工作人员赶出项目团队，并伪造了《房屋拆迁安置补偿协议》，单方办理了开发手续和预售许可证，将本属于原告的房屋全部进行了销售，将原告排除在外。3、联合开发项目“金丰大厦”已竣工，而所有房屋都由被告组织进行了销售，并将销售价款全部据为己有，获取了巨额利润。4、2015年12月25日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第256号民事判决认定：“双方在履行《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》问题上均存在违约行为，且矛盾较深。而金丰大厦现已建成，双方继续履行上述协议既不具备客观条件，也无实际操作的可行性，一审法院判决解除该协议，并无不当。但需要指出的是，协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，若双方就此协商不成，可另诉解决。”5、现双方协议未果，故原告诉至法院，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，依据《合同法》等有关法律规定，被告中和祥公司给付原告六和公司应获得的开发收益，被告中和祥公司应履行给付义务，被告宋仕首承担连带责任。 中和祥公司、宋仕首辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1、原告与被告签订的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》已经被大连市中级人民法院及辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第256号民事判决解除。既然该协议已经解除，该协议所约定的权利义务等合同条款均已失去法律效力，双方均无权要求对方按协议条款履行义务。2、原告要求被告支付3001万元没有事实根据。辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第256号民事判决虽然指出“协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括开发收益在内的债权债务进行清理和结算。”但案涉建设工程均为被告单独投资建设完成，原告拒绝向被告举证证明其投资款额，没有投资，当然不存在投资收益。案涉建设项目投资总额为325161447.94元，已经解除的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》约定被告仅需投资2426万元，其余应当由原告六和公司投资，但现在项目已经完成，所有投资均为被告投资，原告没有任何投资，所以，原告不享有投资收益。此外，金丰大厦属于亏损项目，根本谈不上收益。3、项目建设所使用的土地被告是通过招拍挂，与政府签订土地出让合同，自政府所属国土局获得土地使用权，被告自己缴纳的土地出让金，案涉土地并非被告自原告处获得，原告也没有与被告一起向土地出让部门交付土地出让金。所以，称土地属原被告共同所有，没有事实根据。土地上原有建筑物金丰宾馆已经依法拆除，被政府征收单位金丰宾馆有限公司已经获得了拆迁补偿款。土地使用权是单独属于被告的，是被告的独立投资所得。原告不享有土地的任何权利，也不享土地的任何收益。4、原告要求获得金丰大厦的投资收益，首先要先证明原告的投资以及投资比例，原告现在没有证明其出资，所以，其无权要求获得金丰大厦的收益。基于此，请求依法驳回原告的起诉。5、拆迁补偿款具体包括原告方董力军收取被告方现金1756万元，原告方董力军收取被告交付的面积为2776平方米，评估价值为7072.24万元的开发区黄海西路311号的房屋一栋，所以取得土地已经依法交纳了土地出让金给国家，并且给了被拆迁方包括拆迁补偿款的现金和相应财产，土地使用权属于被告所有，也是被告最开始的投资方式，不是原告所称的投资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实： 2007年8月27日，原告（乙方）与被告中和祥公司（甲方）签订《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》，协议约定：“一、甲方和宋仕首本人先后向乙方投资人民币1676万元（其中甲方投入760万元、宋仕首本人投入916万元）并将大连经济技术开发区黄海路311号楼（面积2776平方米，价值人民币750万元）作为甲方和宋仕首本人向联合开发拆除后的金丰宾馆的投资。这样甲方和宋仕首本人向乙方投资总额达到人民币2426万元。
二、乙方以联合开发后的建筑物的一、二层商业网点、住宅最高层、住宅第十七层、写字间第六层和五个地下车位的房屋来抵顶甲方和宋仕首本人的投资。为了解决乙方后续资金不足，甲方应在乙方联合开发项目转到甲方名下进行开发时，甲方再一次性拨付给乙方人民币现金80万元。乙方以金丰宾馆现有的房屋和拆除后的土地为投资与甲方进行联合开发。虽然乙方将土地过渡到甲方名下，但在联合开发后的建筑物出售前，土地所有权实际上仍为乙方所有，过渡到甲方名下的土地证由乙方存放抵押。双方联合将土地证抵押给银行进行贷款，待银行贷款归还后，土地证仍在乙方处抵押，以确保乙方利益。
三、甲方将庄河的房产（价值人民币1800万元）给施工队替乙方垫付工程款，乙方在银行贷款到位后，立即以拨付工程款的名义返还甲方人民币1000万元现金，另外再给甲方价值人民币800万元的房产（联合开发后建筑物住宅的第十五层、十六层，按南北平均4000元/平方米计算）。
四、甲方在2007年9月10日前把大连经济技术开发区黄海西路311号楼以出售名义开具售楼发票和售楼合同给乙方，并且在此前协助乙方将产权证办理完毕，乙方把金丰宾馆变更后的产权证原件或者没有变更的原房产证作为甲方的投资抵押。甲方负责把联合开发项目的土地使用证、建设规划用地许可证和建设规划许可证办理至甲方名下，原房产证自动作废。
五、乙方给甲方抵顶投资款的网点和住宅的销售价格按如下规定：1、网点售价不得超出人民币12000元/平方米；2、住宅平均售价不得超出人民币5000元/平方米；3、写字间平均售价不得超出人民币5500元/平方米。超出规定价格部分的税金由甲方承担，其规定价格内的税金由乙方负责交纳，甲方不承担任何税费（包括流转税和企业所得税等一切税费）；4、乙方所有房屋的销售价格由乙方自行决定，至于乙方售价多少、利润多少与甲方无关,甲方不得干预,乙方需按国家法律、法规足额上缴税费，税后利润全为乙方所有；5、乙方抵给甲方的一、二层网点总面积不得少于2900平方米,少于2900平方米以下的面积,乙方需补偿甲方人民币500万元。同时甲方把其在内蒙兴安盟科右前旗、哈拉黑铅锌多金属矿的探矿权转给乙方。由于乙方已经同甲方协商给甲方补偿500万元,故减少面积已协商解决完毕。
六、联合开发项目以甲方名义进行,工程队由乙方确定，一切管理、策划、营销等活动均由乙方组织实施,甲方不予干涉,但乙方必须按法律、法规要求进行,任何方面不得违法。全部项目完工后,双方进行审查,在足额上缴税款后,乙方取得所获利润。
七、联合开发项目名称由乙方定,联合开发项目的物业由乙方承管。由于是双方合作开发,由乙方主持进行全面经营管理。只要乙方按法律、法规进行正常经营,并且不损害甲方任何利益的前提下,在管理上甲方不予干预，但甲方必须协助好乙方在对外业务以及相关手续上进行协助完成。
八、工程建筑中,所有建档材料必须保证完好无损,不得缺失,甲方派专人负责管理。
九、因双方重新签订本协议,在土地使用证、规划用地许可证和规划建设许可证办至甲方名下时，双方本合同前所签订的所有联合开发金丰宾馆的合同全部作废。
十、乙方在开发建设的过程中必须遵守国家的一切法律、法规,从财务、费用列支、成本管理和税务上都必须严格按国家、省、市以及开发区的法律、法规、制度进行,否则出现一切责任由乙方自行承担。
十一、甲、乙双方在协议执行过程中如有争议，应友好协商解决，否则可向大连市中级人民法院申请裁定。在联合开发过程中，如果甲方违约，甲方和宋仕首本人已付给乙方的货币资金和大连经济技术开发区黄海西路311号楼（共计人民币2506万元）归乙方所有，还要一次性赔偿乙方投资损失人民币5000万元，如果乙方违约,乙方不但要以货币资金形式返还甲方和宋仕首本人所投入的人民币2506万元，同时乙方还要一次性补偿甲方人民币现金5000万元。任何一方违约,双方都有权申请法院冻结该项目,直到按上述赔偿协议履行后,再解封该项目。在土地使用证、规划用地许可证、规划建设许可证办至甲方名下进行开发建设时,乙方在合作项目中已不存在违法事宜。但乙方后期经营管理中,成本核算、销售收入以及费用列支和上缴税金都必须按法律、法规的要求进行,否则造成的一切损失由乙方承担,并且甲方有权进行干预、纠正并阻止违规、违法行为的进行。
十二、此项目为合作开发，并且以甲方名义进行，甲、乙双方除了为该项目进行银行贷款可抵押该项目外，任何一方不允许以该项目来作担保、抵押进行经营活动。甲、乙双方在办理合作开发有关手续时,双方要本着平等原则,友好协作,出现问题双方协商解决。
十三、由于乙方资金不足,土地配套费等资金由甲方替乙方垫付。甲方所有投入资金于2006年4月28日都按协议投资完毕。自2006年4月28日以后凡是由甲方替乙方支付的联合开发项目的资金，待联合开发贷款到位，或者乙方出售其自己分得的房屋的资金归还给甲方。但此不包括就由甲方支付给施工队伍的1600万元资金。
十四、甲方在庄河抵顶给工程队的1600万元工程款（原值为1800万元，经协商按1600万元拨付给工程队）由甲方按工程队地下到地上15层,每层拨付100万元,甲方必须按此规定拨款,否则造成一切损失由甲方承担。
十五、甲、乙双方以金丰宾馆项目进行联合开发的贷款，此贷款由甲方进行办理，必须贷款达5000万元用于联合项目的进行。贷款到位后,乙方拨付给甲方1000万元资金,余下的资金使用如果有项目对外投资由甲、乙双方协商解决。贷款超出5000万元部分由甲方使用。并且本金、利息由甲方自行负担。用于联合开发的5000万元贷款由乙方承担本金和利息。超出5000万元以上的部分贷款由甲方和银行协商，并提供相应抵押物等,与联合开发项目无关。银行贷款的本金、利息归还，必须从双方销售房款扣除必要的支付外，准备充足资金归还银行。具体执行之中由双方根据实际情况来确定还款的方案。
十六、甲方已经获得金丰宾馆国有土地转让权，实际土地转让权为甲、乙双方共同拥有,并联合开发此项目。
十七、甲方所分得写字间、住宅两部分由乙方统一组织装修,甲方分得的房产装修费以双方认定的价格为准,该笔费用从本合同第五条第五款中乙方补偿给甲方的人民币现金500万元中扣除,余下的乙方拨付给甲方。” 原告及被告对上述《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》第三项“甲方……替乙方垫付工程款”的理解均为案涉项目建设的工程款给付主体应为原告，但原告实际并未支付工程款。原告认可其已收到《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》中第一项列明的二被告给付的人民币1676万元及大连经济技术开发区黄海路311号楼房屋。原告自行将原金丰宾馆拆除，金丰宾馆拆除后的土地即为现金丰大厦所在地块。2009年5月26日，被告中和祥公司和大连市国土资源和房屋局签订关于案涉金丰大厦地块《国有建设用地使用权出让合同》，被告中和祥公司受让该地块，该地块使用权出让价款为49425000元。被告中和祥公司称因大连经济技术开发区金丰宾馆有限公司向被告中和祥公司出具了三张共计4126元拆迁补偿款的收款收据，故被告中和祥公司实际向大连市国土资源和房屋局交付的土地出让款为830万元。原告六和公司称上述三张收款收据为被告骗取原告原法定代表人董力军签字及盖章，原告并未收到任何拆迁补偿款。 金丰大厦现地块大开国用（2009）字第0526号国有土地使用权证记载，被告中和祥公司现系坐落于大连开发区国有土地的土地使用者。原告及二被告均认可自2010年7月双方发生纠纷后，原告六和公司未对案涉工程项目进行管理。2010年9月26日，被告中和祥公司就开发区金马路#130号金丰大厦取得大房（开）预（销）许字第2010043号商品房预（销）售许可证。原被告亦均认可被告中和祥公司系在2010年9月26日取得金丰大厦项目预售许可证之后开始对外出售房屋。 2010年，本案原被告三方及董力军、大连经济技术开发区金丰宾馆有限公司因履行《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》产生纠纷，诉至法院。本院作出（2013）大民二初字第16号民事判决，
判决如下：
一、自2010年8月12日起解除大连六和房地产有限公司与被告大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司于2007年8月27日签订的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》；
二、驳回原告大连六和房地产有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司的其他反诉请求。六和公司不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）辽民一终字第256号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。 辽宁省高级人民法院在（2015）辽民一终字第256号民事判决“
本院认为”部分有如下论述：“一审法院判决解除该协议（指《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》），并无不当。但需要指出的是，协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，若双方就此协商不成，可另诉解决。”原告六和公司据此提出本案诉讼。 本案中，被告中和祥公司于庭前证据交换时递交了反诉状，在本院通知被告中和祥公司交付反诉费之前，被告明确表示撤回反诉。 本院认定的上述事实,有《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》、大开国用（2009）字第0526号国有土地使用权证、大房（开）预（销）许字第2010043号商品房预（销）售许可证、国有建设用地使用权出让合同、已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第256号民事判决及当事人陈述笔录等在案为凭,以上证据材料经庭审质证及本院审查,应予采信。
本院认为，原告六和公司诉请被告中和祥公司按照双方签订的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》约定的开发金丰大厦分配收益方案向原告支付开发收益，被告宋仕首承担连带责任。业已发生法律效力的辽宁省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）辽民一终字第256号民事判决已确认《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》自2010年8月12日起解除。案涉金丰大厦项目被告中和祥公司取得预售许可证的时间为2010年9月26日，原被告双方亦均认可被告中和祥公司系在取得预售许可证之后开始对外出售金丰大厦房屋，也就是说至生效判决确认的合同解除之日，被告中和祥公司并未就金丰大厦项目取得任何收益。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告六和公司诉请被告中和祥公司给付合同解除后取得的收益，被告宋仕首承担连带责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。相应地，原告六和公司申请依照《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》约定的开发金丰大厦分配收益方案中原告应分得的房屋及车位的开发收益进行审计，本院不予准许。原告六和公司如认为基于合同履行情况其有实际损失，可以按照上述法律规定的合同解除后存在损失的救济方法另行主张权利。 综上所述，原告六和公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，
判决如下： 驳回原告大连六和房地产有限公司的诉讼请求。 案件受理费191850元（原告已预付），由原告大连六和房地产有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 王 亮
审判员 孙利颖
审判员 季 烨
二〇一九年三月十四日
书记员 宋 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、
书记员署名，加盖人民法院印章。 微信公众号“”