湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终47号
上诉人（原审原告）：吕萍，女，汉族，1948年6月9日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：许强，男，汉族，1975年7月11日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，系上诉人吕萍之子。
上诉人（原审原告）：许强，男，汉族，1975年7月11日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：王春香，女，汉族，1976年5月7日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，系上诉人许强之妻。
上诉人（原审原告）：许朝晖，女，汉族，1969年5月17日出生，户籍所在地湖北省武汉市江汉区，现住湖北省武汉市江汉区。
上诉人（原审被告）：湘潭市中心医院，住所地湖南省湘潭市雨湖区和平路**。
法定代表人：曾建平，该院院长。
委托诉讼代理人：康友根，男，该院介入科主任。
委托诉讼代理人：冯毅，湖南百舸律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘凡，男，汉族，1969年12月12日出生，住湖南省长沙市开福区。
上诉人吕萍、许强、许朝晖、湘潭市中心医院因与被上诉人刘凡医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初41号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。吕萍、许强、许朝晖上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。（一）原审判决对湘潭市中心医院是否违反医疗操作规程对患者许浦清进行手术之核心事实未作评判，称双方均未提供证据推翻鉴定意见，从而采信鉴定意见，完全是罔顾事实。1、原审判决对被上诉人是否违反医疗操作规程对患者许浦清进行手术之核心事实，竟然未作评判。上诉人吕萍、许强、许朝晖的核心事实主张是湘潭市中心医院违反医疗操作常规关于禁忌症的规定，依然进行左侧颈内动脉球扩张+支架成形术之手术，是导致患者很快出现脑出血最终因多器官功能衰竭死亡的主要原因。原审判决对该事实主张是否成立未作任何评价。2、原审判决称“鉴定程序合法”，不符合事实。根据《司法鉴定程序通则》第23条规定，本案应适用2005年《介入神经放射诊断治疗规范》之行业标准，不应适用《中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南》，故本案鉴定程序严重违法，原审判决对此未作评判。3、上诉人吕萍、许强、许朝晖作为一审原告提供了足以推翻该鉴定意见的证据。首先，湘潭市中心医院医生根本未查看检查结果即上手术台，2016年7月15日手术当天及之前6月21日的谈话记录均为相关证据。其次，上诉人吕萍、许强、许朝晖提交了2005年《介入神经放射诊断治疗规范》等，该规范明确规定颈动脉狭窄血管成形术的禁忌症包括脑梗死后2周内。湘潭市中心医院在2016年7月14日决定次日行左侧颈内动脉球扩张+支架成形术时，才进行术前的MR检查，在MR检查明确诊断多发腔隙性脑梗死时，缺乏应有的谨慎注意，根本未复读影像学报告，在新发多发腔隙性脑梗死已经属于球囊扩张+支架成形术绝对禁忌症的情况下，贸然实施手术，术后迅速发生左侧基底节区脑出血并向脑室、蛛网膜下腔穿破，最终因多器官衰竭而死亡。故湘潭市中心医院对许浦清的医疗行为违反了医疗规范，存在明显过错，医疗过错与许浦清的死亡之间存在直接的因果关系，医疗过错的参与度应当为完全责任。再次，上诉人发现病历中手术操作的签字人并不是实际手术操作人，一审法院也确定了签字人并没有在手术室。上诉人吕萍、许强、许朝晖在核对湘潭市中心医院提供给鉴定机构的病历时，发现其提供的病历与之前双方共同封存的病历有所不同，双方第一次封存的是原始病历的复印件，复印件中有的在第二次提供原件时没有了，分明是篡改病历。上诉人已将这些问题向鉴定机构提出来了，鉴定机构的回复是鉴定机构对病历的真伪不进行鉴定，对上诉人提出的诸多问题也未给任何解释。因此，上诉人提供的证据及相关材料，已经达到了足以推翻司法鉴定意见书的程度，原审判决称“未提供证据推翻该鉴定意见书”，完全是罔顾事实。（二）湘潭市中心医院中参加本案手术的主刀医生是否具有资质，原审判决没有查清和认定。原审判决概括出“本次手术的主刀人本应是湘潭市中心医院麻醉科的康友根主任医师，但实际主刀的却是刘凡副主任医师，且刘凡并不是湘潭市中心医院的医师，而是湘雅医院的医师，在手术记录单上刘凡作为主刀人没有签字，签字的是根本没有进入手术室的康友根主任。”该行为严重违反了《医疗机构手术及有创操作分级与分类管理规范》中关于本例四级手术应由主任医师而非副主任医师主刀的规定。另一方面，上诉人在一审中提交的录音证据等能够证实手术单上记载康友根主任医师为手术者，事实上其根本不在手术现场，手术者是没有资质的刘凡，能够达到上诉人的证明目的。事实上，湘潭市中心医院正是因为清楚本案手术为四级手术，术者需为主任医师，才故意在手术记录单中将手术者错写为康友根主任医师，而将刘凡副主任医师错误记录为助手。根据以上情况，湘潭市中心医院的医疗过错程度很大，至少应增加30%—50%的过错参与度。（三）原审法院认定手术后出现脑出血破皮入脑室及蛛网膜下腔后，期间，许浦清家属拒绝进行手术治疗，该认定是断章取义，是对湘潭市中心医院的偏听偏信，事实上，湘潭市中心医院根本未真正考虑过手术抢救，认为风险太大，其故意在后面的病历中作出矛盾记载是想推卸责任。
二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决认定事实错误，导致《侵权责任法》中医疗过错推定适用得很不充分。《侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，患者出现了死亡的损害后果，湘潭市中心医院三项情形均存在，应直接推定系湘潭市中心医院的过错导致损害发生，其依法应承担100%的过错责任。（二）关于刘凡不承担连带赔偿责任的法律适用错误。《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”一审法院逼迫上诉人放弃连带赔偿责任请求权，严重违反了民事诉讼法保障当事人诉权原则的行为，是无效的。刘凡未经其所工作的湘雅医院同意，私自接受湘潭市中心医院的邀请，在工作一天后赶往湘潭做手术，无论是脑力还是体力都严重透支，不利于保障手术质量。一审法院未判决刘凡承担任何责任，既不利于教育其本人，也不利于维护正常的医疗秩序，请求二审法院依法予以纠正。湘潭市中心医院辩称，1、湘潭市中心医院在一审中找了相关专业的鉴定人员出庭，对事实的经过和鉴定意见书进行了事实阐明并就相关问题进行了解答，一审法院对原告提出的认定结论做出了充分的说明，结论证据的来由及依据都是充分的。2、湘潭市中心医院认可鉴定意见，该鉴定系一审法院委托，并通过双方共同选定鉴定机构，程序合法。原告不认可鉴定意见，鉴定人员到了一审法院，对鉴定的形成进行说明，鉴定的真实性不应质疑。3、刘凡的资质问题鉴定机构在进行鉴定时也已予以考虑，对于该问题湘潭市中心医院可以提供相关材料。4、2005年《介入神经放射诊断治疗规范》已过时，有文件规定5年自动作废，现应采用新的指南。湘潭市中心医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判湘潭市中心医院不承担或减轻赔偿责任或者发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：
一、一审判决认定事实不当。1、湘潭市中心医院对许浦清进行了积极的抢救和治疗，诊疗行为符合2015年5月国家卫生计生委脑卒中防治工程委员会发布的《中国颈动脉狭窄介入诊疗指导规范》，患者许浦清因血糖升高10余年，言语不利2余月，左眼视物黑朦2天入院，诊断为症状性颈动脉及颅内动脉多发狭窄。湘潭市中心医院依据上述规范对患者许浦清采取的治疗措施并无不当，患者的死亡与湘潭市中心医院的治疗行为并无直接的因果关系。2、医院与患者家属在2016年7月16日在医务科封存病历的同时，重症监护室的医师们还在继续对患者作相关实验室及影像等方面的检查，并实施各种有针对性的治疗，因病情危重，依据湖南省卫生厅《病历书写规范与管理规定及病例医疗质量评定标准》（修正版）医师必须根据病情变化随时书写病程记录，包括各种实验室及影像检查的结果记录及分析，都应及时记录进去。故出现了封存病历当天的病程记录与最后病程记录有出入的现象，系运行病历的正常现象，并非故意改动病历。3、患者许浦清在医院治疗期间欠缴的22085.64元医疗费应从赔偿总额中扣减。4、一审判决认定交通费、误工费、住宿费8000元，证据不足，且认定数额过高。5、鉴定机构认定医院的过错参与度只有10%—30%，意味着医院的过错程度很轻。一审法院根据鉴定意见认定医院的过错时，没有考虑客观事实在幅度范围内采取较轻的认定，属认定事实不当。
二、一审判决适用法律不当。根据《侵权责任法》及有关法律规定，医疗损害责任属于过错责任，而医疗技术、诊疗措施属于非常专业的领域。因而对医疗机构的过错判断通常要由专业司法鉴定机构来对是否存在过错及过错程度进行鉴定。即便根据鉴定意见，湘潭市中心医院的过错也只在10%—30%之间。一审法院突破该过错程度范围，判令湘潭市中心医院承担35%的赔偿责任，事实依据不足且适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决发回重审或改判湘潭市中心医院不承担或减轻赔偿责任。吕萍、许强共同辩称，1、即使是适用新的指南，湘潭市中心医院也违反了相关规定，许浦清的死亡与湘潭市中心医院医疗过错行为存在因果关系。2、湘潭市中心医院提供给鉴定机构的主观病历有改动，因为当时病历拿过来时我方就发现了病历存在作假，且至今为止我方也没有看到过主观病历。3、双方共同封存的病历是原件的复印件，但湘潭市中心医院之后提供的病历原件与封存的病历复印件存在不相同之处，且不同之处并非遗失而是改动。4、许浦清去世后，亲朋好友过来产生了交通费、误工费、住宿费，只是没有保留票据，该部分费用应予认定。5、湘潭市中心医院应当承担全部赔偿责任，过错参与度不应只是10%—30%。6、湘潭市中心医院提供给鉴定机构的病历存在改动，病历改动必然会影响鉴定结果，故鉴定意见不应采信。许朝晖辩称，其答辩意见与吕萍、许强的一致。刘凡针对吕萍、许强、许朝晖及湘潭市中心医院的上诉均未作答辩。吕萍、许强、许朝晖向一审法院起诉请求判令：1.被告赔偿医疗费26000元，死亡赔偿金339480元，丧葬费32997元，配偶和直系亲属参加丧葬的交通费、误工费5000元，住宿费5000元，护理费1500元，精神损害抚慰金200000元，合计609977元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月21日，许浦清因血糖升高10余年，言语不利2月余，左眼间断视物黑朦2天，遂至湘潭市中心医院内分泌科接受住院治疗。入院时，许浦清被诊断为：1、2型糖尿病病糖尿病肾病并周围神经病变；2、左眼视物黑朦查因：TIA？其他？3、高血压病3级极高危；4、腰椎病；5、颈椎病；6、脑动脉硬化；7、多发腔隙性脑梗死；8、胆囊小息肉；9、颈动脉硬化并斑块形成；10、前列腺增生并多发性结石；11、前列腺囊肿。入院后，被告湘潭市中心医院根据许浦清的病情进行了相应的治疗。2016年7月11日，根据许浦清当时的疾病状况及需要并经原告许强签字同意，许浦清被转入湘潭市中心医院介入科进一步进行治疗。此时，许浦清被诊断为：1、颈动脉及颅内动脉多发狭窄；2、2型糖尿病并糖尿病肾病3期并周围神经病变并外周血管病变；3、高血压病3级极高危；4、腰椎病；5、颈椎病；6、陈旧性多发腔隙性脑梗死；7、胆囊小息肉；8、颈动脉硬化并斑块形成；9、前列腺增生并多发性结石；10、前列腺囊肿；11、低钙血症；12、屈光不正。2016年7月15日，湘潭市中心医院介入科为许浦清实施了左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术。实施该手术后，许浦清被临床诊断为：1、脑出血破入脑室；2、颈动脉及颅内动脉多发狭窄；3、2型糖尿病并糖尿病肾病3期并周围神经病变并外周血管病变；4、高血压病3级极高危；5、腰椎病；6、颈椎病；7、陈旧性多发腔隙性脑梗死；8、胆囊小息肉；9、颈动脉硬化并斑块形成；10、前列腺增生并多发性结石；11、前列腺囊肿；12、低钙血症；13、屈光不正。在实施左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术后的当日，许浦清被转入被告湘潭市中心医院的重症医学科的重症监护病房（EICU）进行治疗。此期间，许浦清又被诊断为：1、脑出血破入脑室及蛛网膜下腔，中枢性呼吸衰竭；2、肺部感染；3、颈动脉及颅内动脉多发狭窄，左侧颈内动脉重度狭窄支架成形术后；4、2型糖尿病并糖尿病肾病3期并周围神经病变并外周血管病变；5、高血压病3级极高危；6、腰椎病；7、颈椎病；8、陈旧性多发腔隙性脑梗死；9、胆囊小息肉；10、颈动脉硬化并斑块形成；11、前列腺增生并多发性结石；12、前列腺囊肿；13、低钙血症；14、屈光不正；15、酸碱失衡；16、电解质紊乱。同时，许浦清在此期间出现了深昏迷，反复发热，脑水肿，肾功能不全至衰竭，须持续呼吸机辅助呼吸等病症。2016年7月17日，湘潭市中心医院对许浦清行气管插管呼吸机辅助呼吸。期间，许浦清家属拒绝对许浦清进行手术治疗。之后，湘潭市中心医院于2016年7月28日对许浦清实施了股静脉穿刺术（右侧）。但许浦清的病情未见好转。2016年8月1日12时21分，许浦清的心电监护显示心率下降，被告遂组织医护人员实施了抢救。同日，13时07分，许浦清再次出现了心率下降、深昏迷及无自主呼吸。经抢救后，许浦清于2016年8月1日13时47分被宣布抢救无效死亡。许浦清死亡后，被告湘潭市中心医院对许浦清的病情最后诊断为：1、多器官功能衰竭；2、脑出血破入脑室；2.肺部感染；3、颈动脉及颅内动脉多发狭窄，左侧颈内动脉重度狭窄支架成形术后；4、2型糖尿病并糖尿病肾病3期并周围神经病变并外周血管病变；5、高血压病3级极高危；6、腰椎病；7、颈椎病；8、陈旧性多发腔隙性脑梗死；9、胆囊小息肉；10、颈动脉硬化并斑块形成；11、前列腺增生并多发性结石；12、前列腺囊肿；13、低钙血症；14、屈光不正；15、酸碱失衡；16、电解质紊乱。许浦清死亡原因被诊断为：多器官功能衰竭。之后，三原告找到被告湘潭市中心医院，要求被告湘潭市中心医院就许浦清的死亡承担赔偿责任，但未达成一致，遂成诉讼。另查明，1、根据原、被告提供的许浦清“住院病案”首页部分的第2页上载明的内容、被告出具的“湖南省医疗住院收费票据（补）”及原告陈述能证实，许浦清的住院期间（2016年6月21日起至2016年8月1日止）的医疗总费用为人民币141247.84元，其中医保统筹支付92677.4元，个人账户支付484.8元，个人应付金额为48085.64元；其中许浦清家属已预交26000元，至今尚欠22085.64元未付。2、本案审理过程中，三原告申请了司法鉴定，本次司法鉴定中，三原告共同垫付了鉴定费9800元。3、根据三原告陈述及三原告提交的常住人口登记卡能证实，许浦清于1946年7月25日出生，许浦清去世前，其父母也早已去世；原告吕萍系许浦清之妻，两人共生育子女二人，即本案的另外二原告许强、许朝晖。4、复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2018年6月6日所作出的复医[2018]医鉴字第24号司法鉴定意见书中的鉴定意见为：湘潭市中心医院在对许浦清的医疗行为存在一定过错；医疗过错与患者许浦清的死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为10%—30%。5、本案审理过程中，三原告与被告湘潭市中心医院一致认可许浦清的死亡原因为：多器官功能衰竭。6、三原告提交的谈话录音证实，被告湘潭市中心医院于2016年7月15日对许浦清实施左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术时，被告湘潭市中心医院的介入科主任康友根并未在手术现场。7、被告湘潭市中心医院曾于2016年7月14日对许浦清作“头+DWI”检查，并于同日出具了“中南大学湘潭临床学院湖南省湘潭市中心医院影像学报告书”，该“影像学报告书”中的“诊断所得”为：“多发腔隙性脑梗死（新旧不一，左侧胼胝体、左侧放射冠区多发新发病灶）”。8、被告刘凡系中南大学湘雅医院医学影像和放射治疗专业副主任医师，经被告湘潭市中心医院邀请对许浦清病情进行会诊，并于2016年7月15日为许浦清实施了左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术。9、虽然在本案审理过程，三原告向本院申请追加刘凡为本案的被告，但根据三原告的当庭陈述，三原告并不要求被告刘凡在本案中承担赔偿责任。10、被告湘潭市中心医院提交的病程记录的第18、19、20页与原、被告双方在本案起诉之前共同封存的病历（含病程记录第18、19、20页）中该3页中的内容有一个内容不一致，即被告湘潭市中心医院提交的该3页记录中缺2016年7月16日12时22分的“转科记录”，而封存的病历中记载有该“转科记录”。综合认定的证据及查明的事实，许浦清死亡产生的损失如下：1、医疗费26000元。2、死亡赔偿金339480元。3、精神损害抚慰金50000元。4、丧葬费32997元。5.交通费、误工费及住宿费8000元，以上共计456477元。一审法院认为，本案的焦点为：对患者许浦清的死亡，被告湘潭市中心医院是否应承担民事赔偿责任，如果应承担相应的民事责任，应承担多大责任？分析如下：1、根据查明的事实来看，2016年6月21日，许浦清因血糖升高10余年，言语不利2月余，左眼间断视物黑朦2天，遂至湘潭市中心医院内分泌科接受住院治疗，之后又于2016年7月11日转入湘潭市中心医院介入科治疗，并于2016年7月15日实施了左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术；但根据被告湘潭市中心医院于2016年7月14日对许浦清所作的“头+DWI”检查，其“诊断所得”为“多发腔隙性脑梗死（新旧不一，左侧胼胝体、左侧放射冠区多发新发病灶）”，在这种情况下，被告湘潭市中心医院对许浦清的诊疗应比对待普通住院病人具有更高程度的注意和诊疗义务。2、复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2018年6月6日作出的复医[2018]医鉴字第24号司法鉴定意见书中的鉴定意见认为，被告湘潭市中心医院对许浦清的医疗行为存在一定过错；医疗过错与患者许浦清的死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为10%—30%。也就是说，司法鉴定机构认为患者许浦清在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在有过错，医疗机构应承担相应的赔偿责任。因此，被告湘潭市中心医院依法应对许浦清的死亡承担相应的赔偿责任。3、许浦清的主观病历中，原、被告共同封存的与被告湘潭市中心医院提交的记载的内容存在差异。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定并结合司法鉴定意见中确定的过错参与度和许浦清自身的病情等情况，酌情认定被告湘潭市中心医院应对许浦清死亡所造成的损失承担35%的民事赔偿责任即159766.95元。对三原告超出此金额的其他诉讼请求不予支持。另外，虽然三原告在本案中申请追加被告刘凡为本案被告，但因三原告在本案开庭时明确表示不要求被告刘凡承担连带赔偿责任，应视为三原告对自己权利的处分，故在本案中不再进行处理。关于被告中心医院提出因许浦清住院治疗尚欠被告湘潭市中心医院22085.64元医疗费的问题，因被告湘潭市中心医院未就该项费用提出反诉，故在本案中不宜进行处理，被告湘潭市中心医院可另行予以主张。判决：
一、被告湘潭市中心医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告吕萍、许强、许朝晖因许浦清死亡所导致的各项损失共计人民币159766.95元；
二、驳回原告吕萍、许强、许朝晖的其他诉讼请求。案件受理费3280元，司法鉴定费9800元，合计13,080元，由原告吕萍、许强、许朝晖共同负担6540元，被告湘潭市中心医院负担6540元。本院二审期间，上诉人湘潭市中心医院提交了一份由中南大学湘雅医院医务部出具的书面《证明》，拟证明刘凡系中南大学湘雅医院副主任医师，能够做颈动脉支架成形术在内的四级手术。吕萍、许强、许朝晖质证称对该证据不予认可，达不到其证明目的，依据中华人民共和国卫生部令（第42号）医师未经所在医疗机构批准不得擅自外出会诊。湘潭市中心医院后向本院提交了一份《关于外请刘凡教授手术资质问题的答复》并附有相关附件一至附件五（其中附件五即为上述书面证明）。
本院认为，该书面《证明》与湘潭市中心医院之后提交的《关于外请刘凡教授手术资质问题的答复》中相关材料的内容能够相互印证。经审查，刘凡系中南大学湘雅医院医学影像和放射治疗专业医师，其于2007年9月30日被批准晋升为副主任医师，根据相关规定，属高年资副主任医师，能够主持本案所涉四级手术。二审中，上诉人许强申请查看由一审法院保管的双方共同封存的病历，被上诉人湘潭市中心医院亦表示同意由法院主持下进行拆封查看，从方便当事人的角度考虑，2019年3月5日，在上诉人许强和湘潭市中心医院委托诉讼代理人康友根均在场的情况下，本案主审法官在湘潭市雨湖区人民法院办公室对封存病历进行当场拆封，双方共同确认该封存病历中标注有编码1—47号的病历材料系在一审诉讼中对双方之前于2016年7月16日封存病历拆封后加入再由一审法院进行封存的，对封存病历中余下部分的客观病历双方均无异议。上诉人许强同时表示其中标注页码为18、19、20页的病历为主观病历，该三页病历中与湘潭市中心医院之后提交的主观病历存在页码及内容多处不同，比如该三页中有2016年7月16日12时22分的“转科记录”，但湘潭市中心医院之后提交的病历中没有与此对应的“转科记录”。上诉人湘潭市中心医院委托诉讼代理人康友根陈述，是因为此次转科后来撤销了并没有实际发生，而双方于2016年7月16日共同在医院医务科封存病历时将有该条记录的病历进行了封存，故出现了湘潭市中心医院之后提交的该3页病历记录中没有该条“转科记录”的情况。二审
经审理查明，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作为鉴定机构系一审法院经双方当事人同意并通过摇号方式确定的，该鉴定中心作出的复医（2018）医鉴字第24号法医临床司法鉴定意见书中第五点分析说明部分记载“关于医疗过错司法鉴定中的因果关系、参与度评定，我们认为实际上属于临床法医领域中最具争议的一项工作，其本质是建立在会诊专家及鉴定人内心判断基础上的一种理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同；仅供法庭审判和确定赔偿时的参考依据。参照司法鉴定教育培训系列教材《法医临床司法鉴定实务》中医疗过错行为与损害后果关系的判定原则、医疗行为与损害后果相关度（或参与度）判断相关判断标准，结合案情、病史资料、医患双方的陈述意见及询问情况，鉴定人结合临床专家意见，经过查阅相关的病史资料，讨论意见如下：……参照2015年中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南，患者有手术指征，并无相对禁忌症和禁忌症，……患者术前MRI检查提示有多发腔隙性梗死灶（新旧不一梗塞灶），尽管新发脑梗塞范围不大，非手术禁忌……考虑患者自身条件差，基础疾病严重……故判断医方诊疗中存在的过错，与患者许浦清的死亡之间存在一定因果关系，建议医方过错参与度为10%—30%。”作出该鉴定意见的鉴定人出庭接受询问时陈述，吕萍、许强、许朝晖所述脑梗死2周内为手术禁忌症系2005年《介入神经放射诊断治疗规范》中规定的，但医学是不断进步和完善的，故应适用最新的即2015年《中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南》的规定，亦表示根据术前的核磁共振报告及患者提供的片子，患者还是属于散在的腔隙性脑梗死，不属于大面积、大范围的脑梗死。上诉人湘潭市中心医院称，之所以出现封存病历当天的病程记录与最后病程记录有出入，是因为封存病历后医院还在继续对患者许浦清进行治疗，并依据相关规定由医师根据病情变化随时书写病程记录，系运行病历的正常现象，并非是湘潭市中心医院故意篡改病历。另查明，一审庭审笔录第7页第2行记载“原1、2、3代：我们不要求被告刘凡承担连带责任。”根据该笔录记载原告1、原告2、原告3分别为吕萍、许强、许朝晖，三原告共同委托诉讼代理人为刘昌松。许强、许朝晖及吕萍、许强、许朝晖共同的委托诉讼代理人刘昌松均在庭审笔录中签名确认。二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：
一、复旦大学上海医学院司法鉴定中心所作的复医（2018）医鉴字第24号司法鉴定意见能否采信。分述如下：（一）鉴定程序方面。本次鉴定系经双方当事人同意，并通过摇号的方式确定复旦大学上海医学院司法鉴定中心作为鉴定机构，并由一审法院委托该鉴定机构进行鉴定，该鉴定中心接受法院委托后依规依程序进行鉴定，鉴定过程中召开听证会充分听取了医患双方的陈述。出具鉴定意见后，鉴定人员周月琴、尤剑达亦按法院要求到庭接受了案件当事人及法庭的询问。另复旦大学上海医学院司法鉴定中心为具备相应资质的鉴定机构，鉴定人员周月琴、尤剑达等亦系具有相应鉴定资质的鉴定人。故本次鉴定程序符合相关规定。（二）鉴定实体方面。复旦大学上海医学院司法鉴定中心结合案情、病史资料、医患双方的陈述意见及询问情况，鉴定人结合临床专家意见，经过查阅相关的病史资料后进行讨论，并考虑患者自身条件差，基础疾病严重等情况，综合判断医方诊疗中存在的过错，与患者许浦清的死亡之间存在一定因果关系，建议医方过错参与度为10%—30%。经审查，根据鉴定意见书的记载，该鉴定中心作出鉴定意见前进行了详细的分析讨论，对其出具意见的理由进行了分析说明，并在鉴定意见书中记载最终鉴定意见供法庭审判和确定赔偿时的参考依据，鉴定实体方面并无不当。因医疗损害司法鉴定系专业性极强的领域，在没有充分证据推翻该鉴定时，采信该鉴定意见并无不当。（三）其他方面。1、湘潭市中心医院对许浦清实施左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术是否违反了医疗操作规程。吕萍、许强、许朝晖主张湘潭市中心医院对患者许浦清术前MR检查明确诊断为“多发腔隙性脑梗死（新旧不一，左侧胼胝体、左侧放射冠区多发新发病灶）”的情形下，违反了医疗操作规程关于禁忌症的规定，依然进行左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术之手术，是导致患者很快出现脑出血最终因多器官功能衰竭死亡的主要原因。其理由主要为湘潭市中心医院实施该手术，不仅违反了2005年《介入神经放射诊断治疗规范》中2周内有新鲜脑梗死病灶者为禁忌症的规定，也违反了2015年《中国颈动脉狭窄介入诊疗指导规范》中大面积脑梗者为禁忌症的规定。对此分析如下：复旦大学上海医学院司法鉴定中心作鉴定意见参照适用的是2015年《中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南》，鉴定人出庭接受询问亦明确表示适用的是2015年《中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南》，其亦对没有适用2005年《介入神经放射诊断治疗规范》做出了说明，结合患者手术时间为2016年7月15日，故鉴定机构适用2015年新的相关规定，并无不当。其次，鉴定人出庭接受询问时亦明确表示，根据术前的核磁共振报告及患者提供的片子，患者许浦清属于散在的腔隙性脑梗死，不属于大面积、大范围的脑梗死，故上诉人湘潭市中心医院对患者实施手术亦未违反2015年《中国颈动脉狭窄介入诊疗指导规范》中大面积脑梗者为禁忌症的规定。因此，上诉人湘潭市中心医院对许浦清实施左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术并未违反相关医疗操作规程关于手术禁忌症的规定，上诉人吕萍、许强、许朝晖认为湘潭市中心医院实施手术违反了手术禁忌规定，其过错参与度为100%应承担全部赔偿责任，依据不足，本院不予支持。2、湘潭市中心医院提供给鉴定机构的病历资料是否存在篡改。吕萍、许强、许朝晖认为湘潭市中心医院篡改病历后提交鉴定机构，对最终的鉴定意见存在影响，但其并不能说明病历中具体哪些地方做了哪些改动，亦未举证证明其主张。本院组织双方共同对封存病历进行拆封查看时，上诉人许强指出封存病历第18、19、20页中有2016年7月16日12时22分的“转科记录”，但湘潭市中心医院之后提交的该三页病历中没有该条记录。上诉人湘潭市中心医院的委托诉讼代理人康有根当场对此做出了相应的解释说明。此外，上诉人湘潭市中心医院陈述是因为封存病历在先，2016年7月16日封存病历之后医院还在继续对患者进行抢救治疗，应由医师根据病情变化随时书写病程记录，故封存病历与最终病历对应部分存在不同的解释，亦符合常理。因此，综合考虑上述情况，对上诉人吕萍、许强、许朝晖提出的湘潭市中心医院存在故意篡改病历的主张，本院不予采纳。3、上诉人吕萍、许强、许朝晖是否提供了足以推翻鉴定意见的证据。吕萍、许强、许朝晖以湘潭市中心医院对许浦清实施左侧颈内动脉球囊扩张+支架成形术违反了医疗操作规程和医院篡改病历为由，主张己方提供了足以推翻鉴定意见的证据，故对鉴定意见不应采信。对该两方面已在前面第1、2点中分别进行了详细的分析阐述，上诉人吕萍、许强、许朝晖并没有提供足以推翻鉴定意见的证据，其该项主张亦不能成立，本院亦不予支持。
二、一审法院判决湘潭市中心医院承担35%的赔偿责任是否恰当。虽然复旦大学上海医学院司法鉴定中心做出了建议医方过错参与度为10%—30%的意见，但该鉴定意见书中明确指出医疗过错司法鉴定中的因果关系、参与度评定不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，仅供法庭审判和确定赔偿时的参考依据。据此，鉴定机构作出10%—30%过错参与度的建议仅是法院裁判的参考依据，故一审法院依据《侵权责任法》相关规定并结合司法鉴定意见中确定的过错参与度和许浦清自身的病情等情况，酌情认定湘潭市中心医院应对许浦清死亡所造成的损失承担35%的民事赔偿责任，并未大幅超出鉴定机构确定的过错参与度范围，且该认定亦没有违反相关法律规定，系一审法院行使自由裁量权的表现。因此，对湘潭市中心医院提出的一审判令其承担35%的赔偿责任存在不当的主张，本院不予支持。
三、交通费、误工费、住宿费的认定是否正确及许浦清住院治疗期间欠缴的22085.64元医疗费能否在本案的赔偿款中扣减。（一）交通费、误工费、住宿费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，认定受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费有明确的法律依据。虽然吕萍、许强、许朝晖没有提供正规的票据来主张该部分费用，但其为亲属许浦清死亡后办理丧葬事宜，确实会产生相应的交通费、误工费、住宿费，故一审法院依据该规定并结合本案案情，对吕萍、许强、许朝晖主张的该部分费用酌情予以部分支持认定为8000元，并无不当，应予维持。（二）欠缴的医疗费能否扣减。本案系医疗损害责任纠纷，许浦清欠付医疗费问题属医疗服务合同纠纷，两者系不同的纠纷，故一审法院认为对该部分费用不宜在本案中处理，并向湘潭市中心医院释明可另行予以主张的处理正确。湘潭市中心医院上诉请求将欠缴的22085.64元医疗费在本案赔偿款中扣减的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、刘凡在本案中是否需要承担连带赔偿责任。上诉人吕萍、许强、许朝晖在一审中明确表示不要求刘凡承担连带责任，系对自身权利的处分，并未违反相关法律规定。一审判决后，吕萍、许强、许朝晖提出上诉称其放弃要求刘凡承担连带赔偿责任系遭受一审法院胁迫所致，并非其真实意思表示，但对该主张其并没有提供任何证据予以证实，且一审法院庭审笔录第七页中确有其不要求刘凡承担连带责任的记录，许强、许朝晖及吕萍、许强、许朝晖共同委托诉讼代理人刘昌松均在笔录中签名确认，故对吕萍、许强、许朝晖的该项主张，本院不予采纳。综上所述，吕萍、许强、许朝晖和湘潭市中心医院的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人吕萍、许强、许朝晖负担13080元，由上诉人湘潭市中心医院负担900元。本判决为终审判决。（此页无正文）
审判长 陈立兵
审判员 戴 伟
审判员 周智湘
二〇一九年三月十四日
法官助理胡东海
书记员汤健艺附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 搜索“”