北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终2202号
上诉人（原审被告）：吉林省中翼蓝景科技有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路南、安达街西长春上海广场****房。
法定代表人：王素坤，总经理
委托诉讼代理人：赵凤江，辽宁显法律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：吉林日禾科技开发有限公司，住所，住所地吉林省长春市高新技术开发区锦河街**中国吉林东北亚文化创意科技园教学楼**第****div>
法定代表人：杨健，经理。
委托诉讼代理人：王春丽，吉林海聚律师事务所律师。上诉人吉林省中翼蓝景科技有限公司（以下简称中翼蓝景公司）因与被上诉人吉林日禾科技开发有限公司（以下简称日禾科技公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中翼蓝景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：
一、一审判决程序违法，一审中，中翼蓝景公司申请追加百度公司和北京中视万豪广告有限公司为被告，一审法院没有答复。另外，一审法院的财产保全裁定直至2019年1月14日才送达给中翼蓝景公司，程序违法。
二、一审判决认定事实不清。《百度图片直达服务协议》中明确约定了“具体规则由百度依据图片推广产品规则拟定，并有权随时进行更新或调整”，日禾科技公司收到百度公司提供材料的要求，却没有提供，百度公司将日禾科技公司的推广下线是合同约定的权利，中翼蓝景公司不存在违约行为。一审判决将日禾科技公司提供的《通知函》认定为解除合同的依据是错误的。根据百度公司给出的后台统计，案涉两个关键词“贝壳粉”和“贝壳粉加盟”实际的上线时间为588天，一审判决认定的上线时间错误。一审判决没有考虑到中翼蓝景公司制作推广平台的费用，按照时间平均计算费用没有法律依据，扩大了法官的自由裁量权。日禾科技公司辩称，同意一审判决，不同意中翼蓝景公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。日禾科技公司已经履行了合同义务，支付了合同费用，在关键词下线后，日禾科技公司多次联系中翼蓝景公司却没有回复，造成日禾科技公司错失最佳市场占领时期，合同目的无法实现。中翼蓝景公司就上线时间提交的证据无法采信，就其主张的“制作推广平台的费用”也没有提交证据证明。日禾科技公司向一审法院起诉请求：1.判令日禾科技公司与中翼蓝景公司之间的《百度图片直达服务协议》解除；2.判令中翼蓝景公司返还日禾科技公司未履行合同金额人民币125694.33元；3.判令中翼蓝景公司赔偿违约金56640元；4.本案的诉讼费用由中翼蓝景公司承担。一审法院认定事实：2016年7月4日，中翼蓝景公司(甲方)与日禾科技公司(乙方)签订《百度图片直达服务协议》一份。协议明确，百度图片直达，是由客户购买的关键词精准触发，在“百度图片”频道特定位置展示企业的品牌形象与产品信息。关键词的词包由百度提供，企业根据自身需求及所属行业在图片推广投放系统中进行选择。日禾科技公司选择了两个关键词：一是“贝壳粉”，词性为白金词，展现形式为置顶通栏独家展示和首屏4张图片推广，费用为194700元；二是“贝壳粉加盟”，词性为白金词，展现形式为置顶通栏独家展示和首屏4张图片推广，费用为88500元。二项共计283200元。合作期限为一年，自2016年6月27日至2017年6月27日，达不到置顶、通栏，退款。指定账户为中翼蓝景公司的账户。协议约定的服务内容为，乙方向甲方申请购买“百度图片直达”服务，在百度图片频道约定位置推广其企业品牌或产品/服务信息；用户购买关键词及投放图片的具体规则由依据图片推广产品规则拟定，并有权随时进行更新或调整。就推广内容的合法性和适用性，乙方保证其在百度网站或约定网站推广的网站、网址(包括其受委托推广的网站、网址)内容真实，并且已经获得网站所有人的合法有效授权，不存在假冒、伪劣等欺骗消费者权益的信息，并具备国家法律法规或者部门规章要求的相应资质；乙方保证其推广的商品/或服务符合国家、行业的质量标准，并通过了相应的行政审批。关于不可抗力双方约定，一旦本合同各方确认发生不可抗力致使本合同无法履行或延期履行，任何一方都将可以暂停履行本合同，但应在2个工作日内通知对方并在15日内提交不可抗力事件的详细情况及有效证据，如果上述不可抗力的影响未能在不可抗力发生之日起30天内消除，且双方未能就本合同协商一致达成变更意见，任何一方有权解除本合同，本合同自一方向另一方发出终止通知之日起解除，双方按推广内容实际发布时间进行结算；“不可抗力”是指本协议双方不能合理控制、不可预见或即使预见亦无法避免的事件，该事件使任何一方根据本协议履行其全部或部分义务已不可能，该事件包括但不限于政府行为、政策变化、地震、台风、洪水、火、地震它天灾、战争或任何其它类似事件。就违约责任，双方约定，在任何情况下，百度因违反本合同约定对乙方造成的损失的赔偿额总额不超过合同金额的20％。双方还就其他问题作出约定。合同签订后，2016年6月27日、6月28日、7月4日，日禾科技公司分三笔将合同款转入中翼蓝景公司的账户，金额共计283200元。日禾科技公司购买的两个关键词“贝壳粉”和“贝壳粉加盟”在“百度图片”频道进行置顶通栏独家展示及图片推广。2017年2月28日，“贝壳粉”和“贝壳粉加盟”两个关键词下线。2017年4月27日，日禾科技公司就此事向中翼蓝景公司发出通知函，通知中翼蓝景公司解除协议并退还未推广剩余费用125694.33元及协议总金额20％的赔偿金56640元。2017年6月23日两关键词再次上线，2017年7月26日再次下线。庭审中，日禾科技公司就其要求中翼蓝景公司赔偿其违约金未能提交合法有效证据予以证明；中翼蓝景公司主张日禾科技公司未能提供百度公司要求的连锁加盟资质证明，未能通过百度公司的审核，故两关键词被下线，但未能提交合法有效证据予以证明；中翼蓝景公司又主张已经将百度公司要求日禾科技公司提供连锁加盟资质证明的要求告知日禾科技公司，对此亦未向法庭提交证据予以证明。一审法院认为：日禾科技公司与中翼蓝景公司签订的《百度图片直达服务协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应严格依协议履行各自的义务。依据《百度图片直达服务协议》，日禾科技公司支付全部合同款后，有权在合同期限内通过中翼蓝景公司在“百度图片”频道进行置顶通栏独家展示及图片推广。实际履行中，合同期限未届满前“贝壳粉”和“贝壳粉加盟”两关键词即被下线，日禾公司的合同目的已经无法实现，中翼蓝景公司应对此承担相应的违约责任。本案中，日禾公司于2017年4月27日向中翼蓝景公司发出《通知函》明确表示解除合同，中翼蓝景公司认可已经收到函件，故日禾公司要求解除涉案《百度图片直达服务协议》的诉讼请求具有事实及法律依据，该院予以支持。鉴于双方均不能确认中翼蓝景公司收到函件的具体日期，合同解除时间该院以日禾公司发出函件后中翼蓝景公司应当收到函件的合理时间酌情予以判定。《百度图片直达服务协议》约定，“合作期限为一年，自2016年6月27日至2017年6月27日，达不到置顶、通栏，退款”，据此，中翼蓝景公司应当将合同期限内两关键词未上线期间对应的费用退还日禾科技公司。庭审中，双方认可“贝壳粉”和“贝壳粉加盟”两个关键词于2017年2月28日第一次下线，2017年6月23日再次上线，2017年7月26日再次下线。对于两关键词第一次上线的时间，在双方均无合法有效证据予以证明的情况下，日禾科技公司主张系2016年6月27日上线，中翼蓝景公司主张系2016年8月26日上线。按照协议约定，关键词上线系中翼蓝景公司的合同义务，故中翼蓝景公司对于关键词的上线时间负有举证责任，现中翼蓝景公司对此未能提交合法有效证据予以证明，故该院对日禾科技公司的主张予以采信，确认两关键词第一次上线的时间为2016年6月27日。基于此，可以确认两关键词在合同期限内两次上线的时间合计为252天，中翼蓝景公司应将两关键词在合同期限内未能上线的时间对应的合同款返还日禾科技公司。故日禾科技公司要求中翼蓝景公司返还未履行合同金额的诉讼请求具有事实及法律依据，该院予以支持。但因日禾公司计算有误，具体返还金额该院依据本案实际情况予以判定。日禾科技公司还提出，因中翼蓝景公司的违约行为对其造成严重损害，请求判令中翼蓝景公司依据本案合同约定赔偿其违约金56640元。该院认为，日禾公司要求中翼蓝景公司支付违约金的依据为涉案《百度图片直达服务协议》中双方就违约责任的约定，即“在任何情况下，百度因违反本合同约定对乙方造成的损失的赔偿额总额不超过合同金额的20％”，该约定并非针对本案合同违约方作出的约定，亦不可作为日禾科技公司确定赔偿损失数额的依据。故日禾科技公司此项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。中翼蓝景公司辩称，两关键词下线的原因是日禾科技公司未能提供符合百度公司合同约定的连锁加盟资质证明，从而无法通过百度公司的审核，且经中翼蓝景公司告知后仍不能提供相关资质证明，故违约责任应当由日禾科技公司自行承担。中翼蓝景公司围绕其主张出示的证据为网页截图但未能出示相关原始载体，且该截图内容并不能显示其来自百度公司，该院不能确认其证据的真实性，日禾科技公司对该证据亦不予认可，故中翼蓝景公司此辩称缺乏事实依据，该院不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、日禾科技公司与中翼蓝景公司于2016年6月27日签订的《百度图片直达服务协议》于2017年5月4日解除；
二、中翼蓝景公司于判决生效之日起十日内向日禾科技公司返还合同款88210元；
三、驳回日禾科技公司其他诉讼请求。二审中，中翼蓝景公司提交以下证据：百度公司提供的后台上下线记录，证明从2017年7月28日至2017年10月30日案涉两个关键词也上线了。
本院经审查认为，中翼蓝景公司提交的后台上下线记录，是一份电脑网站页面打印件，日禾科技公司对该份证据的真实性提出异议，故本院无法确认该份证据的真实性，且中翼蓝景公司提交该份证据欲证明《百度图片直达服务协议》解除后，同时也是约定的合作期限届满后的上线情况，因中翼蓝景公司未能提交证据证明日禾科技公司同意合同续期，故上述证据与本案亦不具有关联性，对该份证据，不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于中翼蓝景公司在《百度图片直达服务协议》履行过程中是否存在违约行为的问题。根据查明的事实，案涉两关键词在2017年2月28日下线，中翼蓝景公司主张系日禾科技公司不符合百度公司图片投放规则所致，但就其该项主张，中翼蓝景公司提供的证据，既不能证明百度公司存在此项要求，也不能证明日禾公司明知上述要求，故中翼蓝景公司应承担举证不能的法律后果。中翼蓝景公司未能保证案涉两关键词在《百度图片直达服务协议》约定的合作期限内持续上线，存在违约行为，日禾科技公司发出解除通知函符合法律规定，应认定《百度图片直达服务协议》在中翼蓝景公司收到《通知函》后即解除。其次，关于案涉两关键词的具体上线时间及一审计算的返还金额是否正确的问题。中翼蓝景公司主张，案涉两关键词实际上线时间达588天，但其提交用以证明上线时间的证据，均是电脑页面截图打印件，并无百度公司的证明，其真实性无法采信。同时，《百度图片直达服务协议》在中翼蓝景公司收到《通知函》后已经解除，此时中翼蓝景公司即使再履行上线义务，也不应由日禾科技公司承担付款责任。一审判决将第一次上线的时间与第二次合同履行期限内的关键词上线时间相加，从而计算相应的返还金额，该计算结果无明显不当之处，二审予以维持。
三、关于中翼蓝景公司上诉所称“制作推广平台费用”的问题。《百度图片直达服务协议》约定推广两个关键词，推广时间为一年，双方并未就“制作推广平台费用”进行约定，一审判决按照关键词实际上线时间计算返还费用，符合合同约定，亦与本案宣传推广产品的合同立约目的相吻合，对中翼蓝景公司的该项主张，不予采信。
四、关于中翼蓝景公司上诉所称一审程序违法的问题。《百度图片直达服务协议》系中翼蓝景公司与日禾科技公司签订，中翼蓝景公司关于追加百度公司和北京中视万豪广告有限公司为被告的主张，缺乏法律依据。同时，经二审审查，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重程序违法的情形，故对中翼蓝景公司关于本案应发回重审的上诉请求，不予支持。综上所述，中翼蓝景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2005元，由吉林省中翼蓝景科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 黄占山
审判员 王 晴
审判员 刘 婷
二〇一九年三月十四日
法官助理苑珊
书记员史继伟 来自