河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2514号
上诉人（原审原告）：赵会敏，女，1970年8月27日生，汉族，住元氏县。
委托诉讼代理人：许喜淑，石家庄市赞皇法正法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：石家庄鸿业塑胶制品有限公司，住所地赞皇县东高工业区。
法定代表人：吴域利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴海娟，该公司员工。
委托诉讼代理人：王骁勇，该公司法律顾问。 上诉人赵会敏因与被上诉人石家庄鸿业塑胶制品有限公司（以下简称“鸿业公司”）劳动争议纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵会敏的上诉请求：
一、依法撤销一审判决并依法改判；
二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审判决认定事实错误，被上诉人应当依法支付上诉人经济补偿金、加班工资及社会养老保险。根据《劳动合同法》第38条规定，本案中上诉人自2005年4月到被上诉人单位上班，被上诉人在节假日、休息日安排上诉人上班，未补休，更未给上诉人缴纳社会养老保险。由于被上诉人的违法行为及规章制服违反相关法律规定，严重损害劳动者权益，故上诉人享有劳动者单方解除权，可以与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应支付经济补偿金。被上诉人与上诉人签署的补充协议书侵害了上诉人的合法权，免除被上诉人应缴纳社会保险的法定责任，根据《劳动合同法》第44条、72条规定，该补充协议应为无效，由于无效合同不具有法律约束力，因此被上诉人应为上诉人缴纳在职期间的全部社会养老保险。由于被上诉人违反了《劳动合同法》第38条、50条相关规定，未给上诉人办理档案和社会保险转移手续，致使上诉人无法享受退休待遇，因此原审判决依据无效的补充协议作为定案依据属于认定事实错误。
二、原审判决适用法律错误。原审法院认定“关于社会保险的缴纳，不属于人民法院受案范围，本院依法不予处理”错误。
三、原审判决驳回上诉人的诉讼请求都违反了法律规定，侵害了上诉人的合法权。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误并侵害了上诉人的合法权，请求二审法院查清案件事实并依法改判。 石家庄鸿业塑胶制品有限公司答辩称，1、被答辩人主张加班费的事实不成立。根据最高院关于审理劳动争议若干问题的司法解释三第九条规定，答辩人并未收到被答辩人提交的任何证据证明加班事实的存在，原审判决不支持加班费的诉求符合法律规定。2、被答辩人主张补缴社会保险不能成立。首先，补缴社会保险不属于人民法院的受理范围，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条的规定，原审法院认定关于社会保险的问题不属于人民法院的受理范围，适用法律正确。其次，答辩人与被答辩人于2014年5月签订了劳动合同及补充协议，在补充协议中，被答辩人主动申请不参加社会保险，申请由答辩人将用人单位承担的社会保险费以社保补贴的方式按月发放给被答辩人，该补充协议答辩人至今一直履行，因此，答辩人与被答辩人之间对于社会保险事项没有争议。3、被答辩人主张经济补偿金不能成立。答辩人与被答辩人之间签订了补充协议，被答辩人主动申请不缴纳社会保险，由被申请人将社保补贴发放给答辩人，导致被答辩人即不用承担个人应当缴纳的部分，也额外的获得了单位应当缴纳的部分，签订补充协议是被答辩人在权衡利弊的情况下做出的决定，而且被答辩人也对其签字可能产生的法律后果是明知的。在其已经签字放弃社保的情况下，再以答辩人未缴纳社保为由提出解除劳动关系并支付经济补偿金，明显不符合企业支付经济补偿金的情形。我们认为，按照我们的法律确定的原则，并不是在任何情况下只要未缴纳社保，就都必须支付经济补偿金，而是必须以用人单位存在过错为前提，在本案中，导致答辩人没有给被答辩人缴纳社会保险的过错明显在被答辩人，被答辩人由于可以获得巨大的收益，而主动申请不缴纳社保，过错不在答辩人，因此，被答辩人不能基于自己存在的过错再要求答辩人向其支付经济补偿金。在各地的法规规章中也均作出了相关规定，例如：《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会和保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条也作出的同样的规定。上述规定均是各地高级人民法院作出的规定，说明在劳动者故意要求用人单位不缴纳社保的情况下，事后再主张经济补偿金，用以获得非法利益，不能够得到支持。特别指出，对于相同的案件情况，河北省高级人民法院也做出的与赞皇县人民法院及石家庄市中级人民法院同样的认定，即在签订了补充协议的情况下不应再支付经济补偿金，依法驳回了再审申请人的再审申请。 赵会敏向一审法院起诉请求：1、要求被告支付加班工资59036.43元。2、要求被告支付经济补偿金34270.58元。3、要求不承担向被告退还补贴费用的责任。4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2005年4月21日开始在被告处工作，2018年4月份向赞皇县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请解除与被告之间的劳动关系、请求补缴社会养老保险、支付经济补偿金、加班报酬。赞皇县劳动争议仲裁委员会于2018年6月25日做出（2018）赞裁字152号裁决书。后原告诉至本院。以上事实有原被告陈述、赞皇县劳动争议仲裁委员会送达回执及（2018）赞裁字147号裁决书予以证实。 在审理中被告称，1、同意与原告解除劳动关系。2、原告主张经济补偿金不能成立。被告不存在拖欠原告劳动报酬的情形，原告依据没有缴纳社会保险要求被告支付经济补偿金也不能成立。3、原告主张不承担退还补贴费用不能成立。原告主张的不退还社保补贴的事项并未申请劳动仲裁，未经过仲裁前置程序；原告该项主张亦不属于人民法院的受理范围，社保补贴不属于原告的工资报酬，不应当计入工资。4、根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就其事实的存在承担举证责任，我单位并未收到任何证据证明原告加班事实的存在，故应驳回原告的诉讼请求。5、在原告工作期间我公司与原告签订了劳动合同和劳动合同补充协议，该协议就社会保险的发放形式等进行了约定，双方均在协议加盖了公章和签了名，故我公司不应承担相关的责任。原告认可该协议的签名，但称，在签订该协议时被告称是给涨工龄工资，被告不让看协议内容，受被告胁迫所签订。以上有被告提供的劳动合同补充协议等以及原告提供的工资流水明细、电子考勤表等予以证实。 一审法院认为，原被告就解除劳动合同均无异议，本院依法予以确认。就本案原告因被告不为其缴纳社会保险而提起诉讼，要求与被告解除劳动关系和支付经济补偿金、延长工作时间报酬及加班报酬，根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以解除劳动合同并请求支付经济赔偿金。因劳动者自身原因致使社会保险费不能缴纳等，不可归责于用人单位。原被告签订劳动合同补充协议，在签订时原告有权知道合同内容，原告称，是被告不让看协议内容，匆匆签的字，被告说是给我们涨工龄工资，欺骗了我们。原告作为完全民事行为能力人，应该意识到签署劳动合同补充协议的法律后果，已经签署就是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果。另原告没有提供证据证明签署劳动合同补充协议存在欺诈、胁迫等情形，故该劳动合同补充协议表明了原被告的真实意思。现原告以被告未为其缴纳社会保险为由，主张经济补偿金，原告请求不符合法律规定，证据不足，本院依法不予支持。根据相关法律规定，劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在举证，本案原告虽提交电子考勤表、银行对账单等证据证实，但以上证据不能形成完整的证据链，且需证明的内容不确定，也不具体全面，故原告的请求，证据不足，本院依法不予支持。关于缴纳社会保险费的问题，不属于人民法院的受案范围，故原告的请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。判决：依法解除原告赵会敏与被告石家庄鸿业塑胶制品有限公司的劳动关系。
二、驳回原告赵会敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵会敏承担。
经审理查明，2014年5月1日，双方签订了《劳动合同补充协议书》，合同载明“经乙方（赵会敏）申请，乙方愿自行决定以个人名义在户籍所在地参加社保，或在户籍所在地参加农村新型养老保险和合作医疗保险或其他保险。”协议第一项载明：“乙方向甲方申请，决定不参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，不需甲方为乙方缴纳社会保险的费用。”第二项载明“乙方承诺放弃主张社保权利，甲方将根据国家有关社会保险法律法规的规定中应由甲方缴纳的保险费用，每月发给乙方，由乙方自行决定向有关机构缴纳。甲方向乙方支付工资标准为1200元/月，保险补助450元/月，合计1650元/月”；第三项载明：“如遇国家有关部门要求甲方为乙方缴纳社会保险费用的情况，乙方应全额返还从甲方处领取的全部社保补贴后，再由甲方为其补办社会保险手续，对在补办社会保险时如需缴纳滞纳金的，全部由乙方负担。”第四项载明“本协议生效之日起，除甲乙双方协商一致，乙方不得再以社会保险是事宜要求甲方承担社会保险的缴费义务。对未办社保项目所导致的利益损失由乙方自行承担。”第五项载明：“如劳动合同的约定与本协议的约定不同的，以本协议的约定为准。”本案中涉及的仲裁裁决书已经告知“如不服本裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向赞皇县人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决即发生法律效力。”其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于《劳动合同补充协议书》的效力问题，由于双方于2014年5月1日自愿签订了《劳动合同补充协议书》，就保险问题作出了明确约定，即上诉人以其个人名义自行决定缴纳社保费的方式，被上诉人则每月为其发放保险补助，不再为其办理社会保险手续，并就将来可能补办社保手续的条件和后果作了明确约定。虽然赵会敏不认可上述补充协议内容，但其并未否认补充协议上是其本人签字，也未提供用人单位人存在欺诈、胁迫劳动者签订补充协议的相关证据，因此，该补充协议是双方真实意思表示，并不违反法律法规效力性强制性规定，且已实际履行，应认定为有效。上诉人主张上述协议无效，理据不足，本院不予采信。 关于支付经济补偿金问题，因为在上诉人领取社保补贴后，被上诉人不为其缴纳社会保险费，是双方协商一致的结果。在提起劳动仲裁之前，上诉人并未向被上诉人提出协商解除上述补充协议并补缴养老保险事宜。因此，在上诉人主动放弃社保后，其又直接以被上诉人未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同的经济补偿金，从提倡诚实信用原则出发，原审不予支持，并无不当。 至于补缴养老保险费的问题，由于用人单位尚未为上诉人办理社保手续，而涉及补缴社会保险费问题，属于行政征缴的范畴，不属于人民法院受案范围，因此，涉及补缴养老保险费、退还保险补贴问题，本案不予处理。 关于法定节假日、休息日加班工资及延长工作时间加班工资问题，因该企业生产特点具有持续性，依据相关法律规定不能认定休息日、节假日上班属于加班。且上诉人一审时虽然提交了电子考勤表、银行对账单等证据，但其提交的相关证据不足以证明其主张，一审法院对此项主张不予支持并无不妥。 综上，上诉人的上诉请求不成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵会敏负担。 本判决为终审判决。
审判长 李德利
审判员 郝东霞
审判员 李 莉
二〇一九年三月十四日
书记员 崔 达 更多数据：搜索“”来源：