福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终200号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉人（原审被告人）王良发，男，1979年1月24日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人陈海军、林珍珠，福建建达（泉州）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王良发犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年11月9日作出（2018）闽0582刑初1994号刑事判决，原审被告人王良发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年4月，被告人王良发与他人事先预谋，约定由被告人王良发持他人交付的银行卡到银行自动取款机将银行卡内的非法款项取现。2018年4月20日、21日间，被害人林某在微信上被人以在重庆时时彩赌博网站下注赚钱为由，诈骗款项共计319240元。2018年4月20日，被告人王良发持他人交付的银行卡，至福建省晋江市陈埭镇鹏青路建设银行ＡＴＭ机、福建省惠安县××工业区××处，先后取出上述部分诈骗款项共计56300元。2018年4月25日凌晨，公安机关抓获被告人王良发，并从其处扣押到他人银行卡11张、工行Ｕ盾、作案工具华为手机一部及现金14500元。 原判认定上述事实有：被害人林某陈述、转账记录、微信聊天记录、银行账户交易明细、监控录像及经王良发辨认的截图、提取笔录及微信截图、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、银行账户信息、辨认笔录、辨认照片、抓获及破案经过说明、户籍证明、被告人王良发的供述等证据证实。 原判认为，被告人王良发的行为已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人王良发在判决宣告以前犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人王良发能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。据此，作出判决：
一、被告人王良发犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十六万元。
二、未随案移送的赃款人民币14500元，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王良发人民币304740元。
三、未随案移送的银行卡11张、工行U盾、作案工具华为手机一部，由扣押机关晋江市公安局予以没收。 上诉人王良发诉称，其是在诈骗团伙实施诈骗完成后才去取款，不存在其与同案人事先共谋的情形，其行为不构成诈骗罪共犯，而应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其被扣押的信用卡作为他人诈骗团伙的作案工具，其行为也不构成妨害信用卡管理罪，其在犯罪中是从犯，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人王良发犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，据以认定该事实的证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人王良发是否存在事先共谋的问题。经查，上诉人王良发于2018年4月份与他人在聊天中约定帮对方取款并收取报酬，上诉人王良发亦知晓对方钱款来源不合法，之后被害人林某于同月20日和21日分别被骗269240元和50000元合计319240元，后上诉人王良发持对方给予的涉案银行卡取出其中56300元。故上诉人王良发在被害人被骗之前即与他人进行了共谋，属事先共谋，上诉人王良发及辩护人提出不存在事先共谋的意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王良发伙同他人以非法占有为目的，利用互联网技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人款项，其行为已构成诈骗罪。且属数额巨大。上诉人王良发又非法持有他人信用卡，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人王良发经事先共谋，与他人进行意思联络，形成共同犯罪，依法应对他人的诈骗行为及造成的危害后果（即被害人被骗的319240元）承担刑事责任，故上诉人王良发及辩护人提出其行为不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人王良发非法持有涉案银行卡，已构成妨害信用卡管理罪，但上述银行卡尚未用于实施诈骗，不构成诈骗罪，不存在牵连关系，其行为仅构成妨害信用卡管理罪。故上诉人王良发提出其行为不构成妨害信用卡管理罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人王良发在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王良发在诈骗犯罪过程与他人事先共谋，事后取款，分工配合，不宜认定为从犯，但其分担取款环节，仅取部分款项，所起作用相对较小，在量刑时予以酌情考虑。故上诉人王良发及辩护人提出其是从犯的意见不能成立，不予采纳。上诉人王良发归案后如实供述其主要罪行，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王良发及辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第二项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审判长 陈忠俊
审判员 张加典
审判员 姚顺坡
二〇一九年三月十四日
书记员 施雪灵 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 6- 5-